TC chileno inaplica causal de divorcio por conducta homosexual [Sentencia 8851-20-INA]

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Fundamentos destacados: Trigésimo sexto.- En función de los criterios aludidos, corresponde realizar el examen de aplicación al caso concreto planteado por este requerimiento judicial.

En primer lugar, cabe constatar que el divorcio por culpa introduce un conjunto de causales extremadamente graves y completas de un modo tal que ni siquiera la infidelidad pura y simple constituye una de esas causales. Basta un conjunto superior de requisitos, medios probatorios y verificaciones avaladas en un conjunto de hechos.

De este modo, la presencia de una causal que no aparece condicionada y de cuyo cumplimiento reside en una tarea interpretativa extensiva del supuesto basado en un hecho vago, parece claro que configura una causal que desequilibra las reglas civiles por las cuales debe guiarse el matrimonio incluyendo su ruptura.

En particular, el artículo 16.1 literal c) de la CEDAW en relación con el artículo 5° de nuestra Constitución dispone la existencia de los mismos derechos entre hombres y mujeres al momento de la disolución del matrimonio.

De este modo, la presencia de la causal del artículo 54, N° 4, de la Ley N° 19.947 impone una ventaja agregativa a una demanda por divorcio culpable sin especificarlo en un fundamento sostenido en hechos. Por lo mismo, se trata de una ventaja que se traduce en un criterio que supera la mera razonabilidad.

En este sentido, no se conecta con una finalidad constitucionalmente legítima puesto que configura un privilegio dentro de la tramitación del divorcio por culpa, generando una ausencia de idoneidad teleológica.

Trigésimo séptimo.- Por lo mismo, no hemos dudado en calificar como una desventaja el recurrir a tal causal y respecto de lo cual parece existir un elemento pacífico en esta causa.

El requerimiento judicial solicita la inaplicabilidad del precepto legal, el demandante de divorcio culpable lo retiró de su demanda, sin perjuicio, de que sigue estando presente en la resolución del juicio por decisión de la requirente en autos.

En consecuencia, los motivos que fundan la correspondencia, o falta de ella, entre el motivo o fundamentos por los que la reclamación se basa y la necesidad, capacidad o circunstancias reales del reclamo, dan cuenta de la abierta falta de necesidad de recurrir a esta causal.

De este modo, tampoco cumple con el principio de necesidad. El juicio por divorcio culpable se mantiene en pie. Ningún derecho de las partes se ha afectado por dejar de utilizar esta causal, declarando su inaplicación concreta y no obligando a la jueza de familia a tener que fallar conforme exclusivamente al principio de inexcusabilidad, a sabiendas de la conciencia de inconstitucionalidad de la norma.

Justamente, este es el sentido de habilitar para cada juez la facultad de promover el juicio previo de inaplicación por inconstitucionalidad de la norma, morigerando los efectos anti justicia que sostendría su mantenimiento.

Trigésimo octavo.- Y esta falta de idoneidad y de suficiencia o necesidad se basa en una motivación adicional a puros elementos pragmáticos. Se trata de un caso en donde el mantenimiento de la causal para el caso concreto genera una minusvaloración para la dignidad humana de las personas homosexuales, en todas sus formas en general, y, en particular, de la parte demandada en el juicio por divorcio culpable. Se trata de una afectación de condiciones esenciales respecto de los cuales no cabe diferenciar a las personas. Se trata de una norma que define una regla discriminatoria al ser fundada en un criterio no razonable, arbitrario y denigrante de la condición de personas históricamente segregadas y sostenidas en una clasificación basada en un estatus inmutable o en condiciones que la persona no puede controlar. Aquello vulnera el artículo 19, numeral 2° de la Constitución, ya que el legislador estableció una «diferencia arbitraria», sostenida en la orientación sexual de las personas, estableciendo una regla punitiva de efectos civiles, procesales y económicos perjudiciales para uno de los contrayentes del matrimonio.

Trigésimo noveno.- En consecuencia, corresponde que en la Causa Rol C-607-2019, seguida ante el Juzgado de Familia de Coquimbo, no se aplique el artículo 54, N° 4, de la Ley N° 19.974 y se proceda a seguir adelante el juicio por divorcio culpable, conforme a principios y reglas conciliables con la Constitución, como son la dignidad humana, el principio de igualdad y no discriminación y el reconocimiento del respeto a los principios del interés superior del niño comprometidos en la causa por los otros elementos que integra el caso mismo.

De este modo, se declara inaplicable el artículo 54, N° 4°, de la Ley N° 19.947 por vulnerar el artículo 19, numeral 2°, de la Constitución, según ya hemos descrito ampliamente.


REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sentencia Rol 8851-20-INA

[27 de abril de 2021]

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 54, N° 4, DE LA LEY N° 19.947, SOBRE MATRIMONIO CIVIL

MARÍA ANTONIETA SANTIBÁÑEZ RODRÍGUEZ, JUEZA TITULAR DEL JUZGADO DE FAMILIA DE COQUIMBO

EN EL PROCESO RIT C-607-2019, RUC 19-2-1343836-3, SOBRE DIVORCIO POR CULPA, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE FAMILIA DE COQUIMBO

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, doña María Antonieta Santibáñez Rodríguez, Jueza Titular del Juzgado de Familia de Coquimbo, remite auto motivado en que solicita se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 54, N° 4, de la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, en la causa caratulada «Sarria con Plaza», sustanciada ante el mismo juzgado de familia requirente, bajo el RIT C-607-2019, RUC 19-2-1343836-3.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El precepto legal impugnado dispone:

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

(…)

412.- Conducta homosexual;

(…)

Síntesis de la gestión pendiente y conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

En su auto motivado, la Magistrado requirente expone que la señora Sarria demandó de alimentos y el señor Plaza demandó de divorcio por culpa. En materia de alimentos el asunto llegó a conciliación, pendiendo el juicio respecto de la demanda por divorcio culpable del marido contra la mujer, la que se funda en la causal genérica del inciso primero del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil y en las causales específicas de los números 2° y 4° del mismo artículo. Así, el marido demandó el divorcio culpable por la violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, que ha tornado intolerable la vida en común, fundado en la infidelidad y en la conducta homosexual de su mujer, pues conforme a la demanda aquélla “ha mantenido desde el año 2018 a la fecha una relación sentimental con otra mujer».

Expresa la Jueza que, de probarse los hechos, el artículo 54 N° 4 impugnado, será aplicable y decisivo para la resolución del asunto, debiendo la Magistrado declarar el divorcio por la causal «conducta homosexual», causal que, afirma, es inconstitucional al tenor del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, y dispone que «ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.»

Sostiene la jueza como argumentos para la declaración de inconstitucionalidad, que la causal de divorcio conducta homosexual, no se condice con el reconocimiento de la igualdad de las personas, y resulta altamente arbitraria, denigrando y sancionando sólo a ciertos cónyuges, al nivel de culpabilizarlos por algo que no es punible, como es la «condición de homosexualidad», ya que no se entiende que dicha conducta homosexual, tampoco explicada ni tipificada en la ley civil, exista sin una atribución directa de identidad de género de la cónyuge demandada. Añade que, habiendo el marido demandado el divorcio culpable también por la causal de del artículo 54 N° 2, bastaba con demandar y probar la infidelidad, sin tener que recurrir a la causal del N° 4, toda vez que, en cuanto al derecho a la identidad de género, no es relevante el sexo de la persona con quién se cometa la infidelidad. Concluye que, si se prueba la existencia de una relación extramatrimonial, lo relevante es la infidelidad, y no si es por una relación hetero u homosexual.

Añade que la causal del N° 4 es discriminatoria y vulneratoria del artículo 19 N° 2 constitucional, al no ser posible probar la conducta homosexual, sin acreditar «el ser» homosexual de la demandada, reduciendo además la institución matrimonial a un mero asunto de sexualidad, y sancionando per sé la condición homosexual, vía una causal punitiva civil. Añade, las posibles consecuencias económicas negativas para la cónyuge si es condenada, en relación con la pérdida o reducción de compensación económica que le podría corresponder, pero aclarando que esta argumentación es en general y no para el caso concreto, en que no se ha demandado compensación económica.

Agrega la Magistrado que la homosexualidad no altera el género femenino o masculino de la persona, y que la causal de divorcio «conducta homosexual» no debe mantenerse vigente ni ser aplicable al caso concreto, desde que el matrimonio se define en el artículo 102 del Código Civil como «un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y, por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente», de modo que, aun cuando se probare la conducta homosexual de la demandada, dicha parte no ha perdido su condición de mujer y, de ser efectiva la identidad de género que sostiene la causal, ello tampoco ha sido obstáculo para que las partes vivieran juntos, procrearen y se auxiliaren, antes de entrar en crisis conyugal.

Explica, además, que es del todo razonable civilmente sancionar la infidelidad, al quebrantarse gravemente el deber de los cónyuges de respetarse y guardarse fe; pero que, de acreditarse la infidelidad, pasa a ser irrelevante si fue cometida con una persona del mismo o distinto sexo, siendo contrario al principio de isonomía constitucional, concluir que la posible homosexualidad, tiene que necesariamente destruir el matrimonio, bajo el formato de divorcio sanción; señalando que, en el caso de autos, si el actor no lograre probar la infidelidad pero sí acreditare la homosexualidad de su cónyuge, la Magistrado tendría que acoger la demanda de divorcio por culpa sólo por ser homosexual uno de los cónyuges, discriminado así la ley, por razón de identidad de género.

Añade, finalmente, que pese a los avances logrados en materia legislativa con la ley N° 20.609, sobre no discriminación, y la ley N° 21.120, sobre identidad de género; «a estas alturas» aparece del todo arbitraria la Ley de Matrimonio Civil al castigar civilmente la «conducta homosexual», relevando y estigmatizando a personas por lo que «hace un buen rato dejó de calificarse de delito, enfermedad o problema».

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

Por resolución de fojas 58, se admitió a tramitación el requerimiento por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, se decretó la suspensión del procedimiento en el juicio pendiente, y se confirió traslado para la admisibilidad a las partes demandante y demandada. Evacuados los traslados por ambas partes, la Sala fijó audiencia para oír alegatos acerca de la admisibilidad en audiencia verificada el día 29 de julio de 2020, donde fueron oídos los abogados de ambas partes. Por resolución de la misma fecha, a fojas 330, la Sala declaró admisible el requerimiento deducido.

A continuación, fueron conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las partes del juicio, siendo formuladas oportunamente observaciones al requerimiento por las partes demandada y demandante.

En presentación de fojas 378, la cónyuge demandada de divorcio, señora Sarria, solicita que el requerimiento deducido por la señora Jueza de Familia de Coquimbo sea acogido, y se declare inaplicable al caso concreto el cuestionado artículo 54, N° 4, de la Ley sobre Matrimonio Civil.

Al efecto, coincide con la Magistrado requirente en cuanto a que el precepto impugnado, al disponer que se incurre en causal de divorcio por «conducta homosexual», vulnera el artículo 19 N° 2 constitucional, al configurarse en la ley una discriminación arbitraria, toda vez que se basa en una categoría sospechosa, en base a orientación sexual, y que es abiertamente desproporcionada, desde que la mera conducta homosexual, sin otro calificativo alguno en la ley, permite configurar una causal de divorcio sanción, culpabilizando civilmente una condición, el «ser homosexual» y no una acción; al tiempo que la protección de la familia queda suficientemente cubierta con la causal de divorcio por infidelidad, sin que sea constitucionalmente aceptable distinguir la hetero u homosexualidad de los cónyuges, y que la ley castigue civilmente la identidad sexual de una persona.

Afirma la mujer demandada que, además, se infringe la dignidad de la persona reconocida en el artículo 1, inciso primero, de la Carta Fundamental, y también el artículo 19 N° 4 de la Constitución, atendida la injerencia indebida del Estado en el contexto de la vida privada marital, que afecta su derecho a la intimidad de modo arbitrario y desproporcionado, e invoca también, en relación con el artículo 5°, inciso segundo, constitucional, la afectación de su dignidad y honra, así como de la igualdad ante la ley garantizadas por los artículos 11 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por su parte, en presentación de fojas 337, el cónyuge demandante de divorcio, señor Plaza, solicita el rechazo en el fondo del requerimiento deducido por la Jueza de Familia.

En primer término, afirma que demandó de divorcio a su cónyuge por las causales señaladas en el artículo 54, inciso primero, y en el artículo 54 N°s 2 y 4, de la Ley de Matrimonio Civil, aduciendo que se trata de tres causales individuales e independientes, y que atienden a la protección de bienes diferenciados, de modo que el bien jurídico protegido por la causal del artículo 54 N° 4 (conducta homosexual) es diferente, y no meramente redundante con aquel bien jurídico resguardado en la causal del artículo 54 N° 2 (trasgresión del deber de fidelidad). Así, la primera causal protege la naturaleza heterosexual del matrimonio; y la segunda, la exclusividad y fidelidad que se deben mutuamente los cónyuges.

Agrega que interpuso acción de divorcio sanción el año 2019, para disolver un vínculo matrimonial que se había tornado iatrogénico para su bienestar personal y socioemocional, sumado además a un ambiente conflictivo y a la conducta homosexual de su cónyuge, lo que no se ajusta a la naturaleza de la institución del matrimonio, celebrado por ambos el año 2009, por lo cual se trasladó a vivir a otro domicilio el año 2018.

Agrega que, sin cuestionar la legalidad del requerimiento de inaplicabilidad de autos, este ha sido interpuesto por la Jueza requirente casi nueve meses después de que la causa se radicó en el tribunal del familia, generado una dilación en el proceso, y peor aún, transformando un juicio personal y privado, que afecta su vida personal y la de sus hijos en común, en una bandera de lucha para organizaciones sociales que defienden derechos o reivindicaciones de los que él de ninguna manera pretendía ser parte, ni a favor ni en contra; afectándose así sus derechos a la intimidad y al acceso a una justicia eficiente y eficaz, motivos por los cuales, indica, en agosto de 2020 presentó al juzgado de familia solicitud de desistimiento respecto de la causal del artículo 54 N° 4, manteniendo la demanda sólo respecto de la causal infidelidad.

Conforme a lo solicitado al primer otrosí de fojas 337, y por resolución de 3 de septiembre de 2020, la Primera Sala de este Tribunal Constitucional decretó el alzamiento parcial de la suspensión del procedimiento, para el sólo efecto de que el Juzgado de Familia de Coquimbo resolviera el incidente de desistimiento recién referido.

Constan agregadas a fojas 475 y siguientes de estos antecedentes constitucionales, resoluciones del juzgado de familia que, con fecha 15 de septiembre de 2020, rechazó el incidente de desistimiento parcial de la demanda en cuanto a la causal del artículo 54 N° 4; y con fecha 22 del mismo mes y año, desestimó igualmente la reposición presentada por el demandante.

Continuando con el escrito de observaciones al requerimiento, el marido afirma que la jueza yerra en el entendimiento de la norma cuestionada, toda vez que la misma no sanciona la «condición de homosexualidad», no dice eso el precepto, ni lo ha alegado en esos términos el demandante en el juicio, sino que se trata, como se aprecia de la historia de la ley, de un «comportamiento externo objetivo», que implica la realización de hechos sexuales incompatibles con la naturaleza del matrimonio y sus fines -consagrado en nuestra legislación civil como heterosexual y monógamo-, y no se sanciona así la mera inclinación o condición homosexual.

Luego, indica que nos encontramos frente a una argumentación artificial, desde que la misma Jueza al dictar la interlocutoria de prueba, ha dispuesto como hecho a probar la «conducta homosexual» de la demandada, conducta que podría existir, por ejemplo, sin que la persona sea necesariamente homosexual, recordando así el demandante que lo que la norma sanciona con absoluta claridad es una conducta; lo que se contradice la pretendida sanción de la condición de homosexualidad a que la jueza alude, y que no es materia de la prueba en el juicio, pues la ley es clara en sancionar la conducta homosexual de una persona y no a la persona en sí misma por su género, ni el «ser homosexual».

En consecuencia, no se vislumbra infracción alguna a la igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 constitucional, como pretende la jueza requirente al afirmar, sobre la base de su errada apreciación, que se estaría discriminando arbitrariamente a uno de los cónyuges por su orientación sexual; y siendo además la conducta homosexual, y si es que la misma ha tornado intolerable la vida en común, asuntos a probar en el juicio pendiente, lo que determina que se trata de cuestiones de mera legalidad, que deberá resolver el juez del fondo, y no nos encontramos ante un conflicto constitucional que deba resolver este Tribunal Constitucional.

Agrega la parte demandante que el asunto promovido ya ha sido desestimado por sentencias de esta Magistratura, citando los fallos roles N°s 2435-13 y 2681-14, en que se ha resuelto que el artículo 54, N° 4, de la Ley de Matrimonio Civil, se encuentra ajustado a la Constitución, y no infringe el artículo 19 N° 2.

Por todo lo expuesto, solicita se rechace el requerimiento de inaplicabilidad de autos, en todas sus partes.

Amicus curiae

Fueron agregados a este expediente constitucional, como amicus curiae, informes presentados por la Corporación Fundamental, a fojas 90; por la ONG de Desarrollo Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH), a fojas 292; por la Corporación Comunidad y Justicia, a fojas 321 y 356; y por la Agrupación lésbica rompiendo el silencio, a fojas 404.

Vista de la causa y acuerdo

Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 29 de octubre de 2020, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y el alegato de la abogada representante de la parte demandada de divorcio. Con la misma fecha se adoptó el acuerdo, quedando la causa en estado de sentencia (certificado a fojas 490).

Y CONSIDERANDO:

I. La gestión pendiente.

PRIMERO.- La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue interpuesta ante esta Magistratura por la Jueza Titular del Juzgado de Familia de Coquimbo, Sra. María Antonieta Santibáñez Rodríguez respecto del numeral 4°, del artículo 54 de la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, en los autos sobre divorcio por culpa ventilados ante su Juzgado en la Causa Rol C-607-2019.

SEGUNDO.- En relación con la gestión pendiente, el demandante solicitó el divorcio por culpa de su matrimonio, fundando su pretensión en que su cónyuge habría incurrido en la causal genérica del inciso primero del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil y en las causales específicas contenidas en los numerales 2a y 4a de ese artículo, esto es, asociado a la violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, adulterio y conducta homosexual, por cuanto su mujer habría mantenido desde el año 2018 a la fecha una relación sentimental con otra mujer.

El matrimonio se celebró en el año 2011, aunque la relación sentimental entre ambos contrayentes se inició en el año 2005. De la unión, nacieron dos niños, quienes viven con la demandada. Además, la demandada tenía una hija de una relación anterior.

TERCERO.- La demandada sostiene que desde un inicio la relación de pareja no fue sana, con discusiones y disensiones que fueron escalando en su nivel de conflictividad. Señala que, en el último tiempo, fue víctima de maltrato y amenazas por parte del demandante, razón por la cual se separó de hecho de su marido el 26 de enero de 2018. En relación con tales circunstancias, se encuentra en sede de familia una causa por relación directa y regular. Además, presentó una denuncia por violencia intrafamiliar, solicitando orden de alejamiento, y pidió que se declarara bien familiar la casa en que vive con sus hijos. Sostiene que la acción de divorcio entablada por su marido es una respuesta a su acción de empoderamiento. Finalmente, manifiesta que ninguno de los hechos en que se funda la demanda ocurrió antes de la fecha de la separación de hecho.

II. El conflicto constitucional planteado.

CUARTO.- El requerimiento judicial sostiene que la causal de divorcio por homosexualidad «no se condice con el reconocimiento de la igualdad de las personas, denigrando y sancionando solo a ciertos cónyuges al nivel de culpabilizarlos por algo que no es punible, como es la condición de homosexualidad ya que no se entiende que dicha conducta (no explicada por cierto) exista sin dicha atribución de la identidad de género de la contraria» (fs. 3), considerando que si lo buscado por el demandante es que se decrete el divorcio por culpa, bastaba con que alegara y probara la infidelidad, que constituye una transgresión del numeral 2a del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, toda vez que «[s]i existe una relación extramarital, no importa que ésta sea hetero u homosexual o, lo que es lo mismo, si existe adulterio acreditado, el hecho de la infidelidad es lo relevante y no el sexo de la otra persona con quien haya yacido el hombre o la mujer casada» (fs. 3).

QUINTO.- Agrega que el precepto legal impugnado es discriminatorio porque «no es posible probar la llamada conducta homosexual, sin acreditar “el ser» homosexual de la otra parte, reduciendo además la institución matrimonial a un mero asunto de sexualidad, ya que si aparece como causal de divorcio-sanción es porque la Ley lo considera intolerable (construyendo de paso la discriminación) o bien porque se ha entendido que limitaría o impediría la prosecución del matrimonio, lo cual podría ser efectivo, pero no tiene por qué estar sancionado, con las consecuencias negativas que ello puede implicar para él o la cónyuge que resulte condenado, por ejemplo, mediante la pérdida o reducción de compensación económica que le podría corresponder. (Artículo 62 inciso 2° de la Ley 19.94, esto último, en general, ya que en el caso en comento no se ha demandado compensación)» (fs. 3).

SEXTO.- Esta discriminación queda de manifiesto en el hecho que «si el actor no logra probar la infidelidad pero se acredita la homosexualidad de la cónyuge (lo que podría suceder en el juicio), habrá que acoger el divorcio planteado sólo por dicha causal, o sea, bastaría con ser homosexual para que el divorcio opere, es decir, la Ley discrimina por identidad de género.» (fs. 5).

SÉPTIMO.- En tal sentido, cabe reiterar el contexto normativo de la impugnación que solicita la Jueza en orden a excluir del caso concreto que juzga, el artículo 54, numeral 4° de la Ley N° 19.947.

Tal precepto cuestionado, en aquella parte que se subraya, mandata lo siguiente:

“Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1°.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2°.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

3°.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;

4°.- Conducta homosexual;

5°.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y

6°.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.»

III. – Cuestiones sobre las cuales no se pronunciará esta sentencia.

OCTAVO.- Hay un conjunto de incidencias que se han desarrollado en el ámbito propio de la gestión pendiente y que dicen relación con aspectos que no son ni pueden ser parte de la presente litis constitucional. Por un lado, las cuestiones relativas a una tramitación dilatada de antecedentes, a juicio de una de las partes (fs. 339); al modo en que se presentó y resolvió la solicitud de desistimiento, en la demanda de divorcio, de recurrir a la invocación de la causal del artículo 54, N° 4 de la Ley N° 19.947 (fs. 349 del expediente). Tanto por el efecto de invocar la suspensión del procedimiento ante esta Magistratura (fs. 355), el que fue levantado para resolver el mencionado incidente (fs. 401) como la decisión en el juzgado de familia que estuvo por desestimar la posibilidad de renunciar a utilizar el precepto legal cuestionado por la parte demandante (a fs. 475 y siguientes), haciendo aplicable los artículos 148 y 149 del Código de Procedimiento Civil. Todas estas circunstancias son ajenas a esta litis y pueden ser resueltas por el juez de fondo en sus alcances relativas al dominio de la acción, según las potestades que preservan derechos para las partes. Tal circunstancia, expresamente, no es objeto de esta deliberación y, por lo mismo, estamos en condiciones de examinar el fondo del requerimiento planteado.

NOVENO.- Una segunda cuestión que siempre es relevante de distinguir desde el inicio, es identificar la naturaleza del caso planteado. Si bien una de las cuestiones planteadas es la consideración del alcance de las conductas homosexuales dentro del matrimonio, nada de ello se vincula con la configuración de un estatuto propio para las relaciones de tal carácter y bajo el título de matrimonio. Por lo mismo, esta sentencia no vincula ni se refiere a algún pronunciamiento directo o indirecto sobre los efectos abstractos y amplios relativos a un proyecto de ley que está en el Congreso Nacional y que avanza según el mérito impuesto por los parlamentarios. En consecuencia, estimamos que no es razonable extender la argumentación a una hipótesis no prevista en el caso.

De hecho, esta dimensión es muy relevante puesto que la institución que tratamos es el divorcio culpable en circunstancias que en nuestro ordenamiento tal instituto no existe para la Ley N° 20.830 del mismo modo que en otros países, que distinguen nítidamente el derecho a disolución propio de las uniones civiles y el derecho al divorcio propio del matrimonio, como es el ejemplo del caso inglés.

IV. Criterios interpretativos que guiarán esta sentencia.

DÉCIMO.- Los criterios que guiarán esta sentencia se basará en un examen de igualdad en la ley, estudiando la razonabilidad de la distinción propuesta en un análisis de la protección de dignidad humana fundamental de las personas y de la razonabilidad de la distinción que afectaría la conducta/condición de homosexualidad de uno de los contrayentes. De este modo, estudiaremos, el motivo o fundamentos de las causales del artículo 54 de la Ley 19.947 en el marco del divorcio culpable como una modalidad extraordinaria de ruptura del régimen conyugal. En segundo lugar, el propósito por el cual fue establecida la regla del artículo 54, numeral 4°, en relación a la perspectiva deontológica del matrimonio y sus contratantes. Y en tercer lugar, examinaremos la existencia de prejuicios, estereotipos y desventajas sobre determinados contratantes. Para, finalmente, analizar la inutilidad de recurrir a esa vía judicial, mediante un régimen de pruebas, que necesariamente deviene en discriminatorio.

Estos criterios no son los mismos que ha tenido presente la jurisprudencia del Tribunal en esta materia en otros casos similares (STC 2435 y 2681). Tampoco se tratará de una mera repetición argumental de elementos que estaban presentes ya en las disidencias de los casos indicados, sin perjuicio de recurrir a algunos de sus elementos. Se trata de establecer motivaciones agregadas en materias donde el Tribunal tiene un marco de diferencias amplios sobre los enfoques de tratamiento de este asunto.

a. El divorcio culpable como régimen extraordinario de ruptura.

DECIMOPRIMERO.- A partir de la Ley N° 19.947 nuestra legislación civil recoge dos modalidades de divorcio que tienen diferente denominación. El divorcio como sanción, culpa o ilícito civil. Y el divorcio como remedio o solución. La auténtica novedad de nuestra legislación del año 2004 reside en la introducción de esta última figura.

Por su parte, el divorcio como sanción «está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar» [Ramos Pazos (2010), René, Derecho de Familia, T.1, 7° edición, Editorial Jurídica de Chile, p.105].

Sin embargo, la legislación de 2004 abre como régimen general el divorcio remedio, esto es, aquel donde «el divorcio es la solución a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible» (Ramos, 2010, p.106). Y es aquí en donde el régimen general de remedio habilita dos soluciones compatibles con la autonomía individual. Primero, el divorcio por mutuo consentimiento (artículo 55, inciso 1° y 2° de la Ley 19.947) o, en caso contrario, por voluntad unilateral (artículo 55 inciso 3° de la Ley 19.947) cumpliendo los requisitos allí indicados. La naturaleza de la causa requerida ante este Tribunal está referida sólo a la modalidad del divorcio por culpa.

DECIMOSEGUNDO.- El divorcio sanción procede en los casos en que exista una falta imputable al otro cónyuge, de tal entidad, que importe una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o respecto de los hijos y que convierta en intolerable la vida en común. En tal sentido, la existencia de una causal de divorcio culpable se identifica con un ilícito civil de la misma manera que lo es el artículo 132 del Código Civil que tipifica el adulterio como una grave infracción al deber de fidelidad entre los contrayentes del matrimonio. En tal sentido, la imputación de esta causal de divorcio requiere una demanda de divorcio por uno de los cónyuges y ésta se decreta por el juez, una vez acreditada las condiciones taxativas o abiertas que el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil regula. Lo esencial es distinguir que la identificación de esta causal tiene efectos muy diversos respecto de las otras modalidades de divorcio como solución a una crisis en donde la affectio maritalis se ha extinguido.

DECIMOTERCERO.- Como lo sostiene un autor, «no es un hecho menor la existencia de una causal de divorcio por culpa, pues el legislador ha puesto al cónyuge víctima de la infracción en una posición privilegiada en relación con el divorcio remedio» (Céspedes Muñoz (2010), Carlos, «Divorcio sanción y el artículo 2° transitorio de la Ley de Matrimonio Civil», en Revista de Derecho, N° 22, Universidad Católica de la Santísima Concepción, p. 86).

¿ En qué consiste esta posición privilegiada ? Los modos en que se manifiesta la posición de cónyuge-víctima son diversos.

1) Hay algunos procesales como el hecho de que el cónyuge víctima no tiene plazos mínimos que respetar para iniciar la acción de divorcio por culpa y que la puede ejercer individualmente.

2) Hay efectos reales y jurídicos a la vez. El efecto jurídico de invocar una causal de divorcio culpable significa que no rige, respecto del cónyuge demandante, la exigencia de que debe haber un plazo que acredite el cese de la convivencia.

3) Hay efectos económicos involucrados. A lo menos podemos identificar tres consecuencias pecuniarias. Primero, la sentencia firme de divorcio autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que motivó el divorcio por culpa (artículo 1790 inciso 2° del Código Civil). Segundo, hay un efecto añadido en el hecho de que el juez puede denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal o disminuir prudencialmente su monto (artículo 62 inciso 2° de la Ley 19.947). Y, finalmente, existe un efecto incierto de la perspectiva de demandar indemnización de perjuicios por la culpa.

Nuestra legislación no dice nada respecto del hecho de que se pueda demandar no sólo por el incumplimiento de un deber propio del Derecho de Familia, sino que de otro derivado directamente del Derecho de Daños. No es tarea de esta Magistratura definirlo, pero a lo menos constatar que este debate se ha dado en países con una legislación similar [ver Tanzi, Silvia y Papillú, Juan (2011), «Daños y perjuicios derivados del divorcio. Doctrina y jurisprudencia en Argentina», en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 16, Julio 2011] y que se está debatiendo en Chile [sólo por vía ejemplar, Herane Vives, Francisco (2006), «Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales» en Corral Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II, Universidad de los Andes Legal Publishing, o el estudio de Severían Fuster, Gonzalo (2007), «Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio», en Guzmán Brito , Alejandro (editor), Estudios de Derecho Civil III, Universidad Católica de Valparaíso, Legal Publishing].

DECIMOCUARTO.- En síntesis, la condena por divorcio culpable fundada en alguna de las causales del artículo 54 de la Ley 19.947, genera un estatus civil diferenciado, con efectos jurídicos adversos para el culpable sostenido en el reconocimiento del cónyuge como víctima y con el desafío judicial de ponderar cómo la reclamada igualdad de derechos civiles durante el matrimonio, también debe operar durante la ruptura. Justamente el sopesar los argumentos implica partir de la base que un régimen de divorcio culpable es una situación extraordinaria dentro de las modalidades de ruptura lo que exige una ponderación judicial estricta, con un régimen probatorio coherente a lo que las causales demandan y con una interpretación restrictiva respecto de su procedencia.

b. La historia legal de la incorporación de la «conducta homosexual» como causal de divorcio culpable.

DECIMOQUINTO .- El artículo 54, numeral 4° dispone que se incurre en una causal de divorcio culpable “cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: (…) 4° Conducta homosexual».

DECIMOSEXTO.- Nunca antes en la historia del establecimiento del divorcio en Chile, incluyendo diversos proyectos de ley debatidos en el Congreso en 1883, 1910, 1917, 1927, 1930, 1934, 1948 y 1969, que incorporaban diversas causales de divorcio culpable, jamás se había hecho referencia explícita a la homosexualidad como una conducta que deviniera en el derecho de otro contrayente a solicitar el divorcio. Sólo la legislación del año 2004 la incorpora por primera vez (Llulle Navarrete, Philipe (2013), Divorcio, compensación económica y responsabilidad civil conyugal, Thomson Reuters, pp.36-43).

Además, debemos de agregar que no existe en el derecho comparado que ha tenido influencia sobre nuestras instituciones civiles una regla similar, como son los ejemplos de España y Francia.

[Continúa…]

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