Sumilla: Es condición constitucional para el uso del agua subterránea el pago obligatorio e ineludible de una retribución económica, en el marco del derecho fundamental del acceso equitativo al agua y de una explotación racional del recurso natural hidráulico basada en el interés público; pago que no constituye tributo sino retribución económica, conforme al artículo 66 de la Constitución Política, artículo 20 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, y artículos 90 y 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos.
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
SENTENCIA
Cas. 11585-2014, Lima
Lima, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.-
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
I. VISTA la causa; con los acompañados; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, con los señores Jueces Supremos: Lama More, Presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Malca Guaylupo; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1. Antecedentes
La pretensión principal de la demanda consiste en la declaración de nulidad total de la Resolución del Tribunal Fiscal N°14602-5-2010 que revocó los Acuerdos N° 202028-2009 de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve y N° 223-029-2009 de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve, y las Resoluciones de Gerencia General N° 793-2009-GG de fecha veintisiete de agosto de dos mil nueve y N° 736-2009-GG de fecha doce de agosto de dos mil nueve, y dejó sin efecto la Resolución de Determinación N° 240119900005386-2009/ESCE, N° 240119900006403-2009/ESCE, N° 240111900003178-2009/ESCE y N° 240119900004185/ESCE emitida por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal el dieciocho de noviembre de dos mil diez, ante el incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas subterráneas del mes de marzo a junio de dos mil nueve por parte de la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea del Perú.
2. Sentencia materia de casación
La sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta y nueve del expediente principal, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución número doce, de fecha doce de agosto de dos mil trece, obrante a fojas ciento noventa y nueve, que declaró infundada la demanda interpuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Fuerza Aérea del Perú, sobre Nulidad de Resolución Administrativa y otra. Sustenta que, el Tribunal Fiscal ha actuado en observancia del deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con lo prescrito en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, emitida en el Proceso de Amparo bajo Expediente N° 3741-2004-AA/TC, cuando trata sobre el control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos administración; asimismo agregan que, no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable, al constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, fueron establecidos en el Decreto Supremo 008-82-VI, infringiendo el principio de reserva de ley; y en razón de ello, las instancias consideraron que la resolución del Tribunal Fiscal, resultaría válida y no contravendría el ordenamiento jurídico.
3. Recurso de Casación y Auto Calificatorio
3.1 El Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal) interpuso recurso de casación de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos siete del expediente principal, siendo declarado procedente por auto calificatorio de fecha trece de julio de dos mil quince, obrante a fojas sesenta y nueve del cuaderno formado en esta Sala Suprema, por las siguientes infracciones normativas:
i. Infracción normativa material del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI, señalando que, la sentencia de vista objeto de impugnación no ha efectuado un análisis adecuado respecto a la vigencia o no de estas disposiciones legales.
ii. Infracción normativa material del artículo 100 del Código Procesal Constitucional, por no haber considerado que dicha disposición establezca un plazo de seis años para presentar demanda de inconstitucionalidad.
iii. Infracción normativa material de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29338, sostiene la impugnante que no se ha tomado en cuenta que en virtud a lo previsto en estas disposiciones, el agua constituye un recurso natural vulnerable, cuya protección y uso sostenible debe procurar el Estado.
iv. Infracción normativa procesal de los artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil indicando que la sentencia de vista vulnera el derecho a la motivación que estas disposiciones consagran al no haber expuesto los supuestos de hecho y derecho en los cuales se basa su pronunciamiento, en lo referido a la naturaleza tributaria de las aguas subterráneas.
4. Dictamen Fiscal
Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal N° 879-2016-MP-FN-FSCA de fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas ochenta y siete del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación debe ser declarado infundado.
[Continúa…]
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[1] Constitución Política: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
[2] Código Procesal Civil: Contenido y suscripción de las resoluciones.- Artículo 122.- Las resoluciones contienen:
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; (…)
[3] “Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido) “.En: Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Marcial Pons, Madrid. Pp. 39
[4] “la justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente correcto. ” López García José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013) . Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima. Pp. 63
[5] “La validez de la inferencia viene dada por una regla de inferencia (formal) llamada modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión “; y, “la subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial. O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento judicial ” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta, Madrid, pp. 171, 183.
[6] Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares de la costa de 0.40.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
[7] El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
[8] http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change
[9] El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del Milenio de Naciones Unidas de set. año 2000, aprobó y reconoció como Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al saneamiento básico.
[10] SALMÓN G. Elizabeth, El Derecho Humano al Agua y los Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, N° 16, Julio 2012, página 251.
[11] Comentario General número 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido de los DH relacionados al acceso al agua.
[12] Instrumentos de la ONU, como el Programa 21 de junio de 1992, el Programa de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28 de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
[13] En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx
