Sumario: 1. Introducción; 2. El ius puniendi del Estado y la potestad disciplinaria; 3. La prescripción en el procedimiento administrativo disciplinario; 4. Suspensión de la prescripción del procedimiento administrativo disciplinario según el precedente vinculante RSP 01-2020-Servir/TSC; 5. ¿Existe real impedimento para la continuación del procedimiento administrativo disciplinario?; 6. Conclusiones.
1. Introducción
En el contexto de la pandemia por covid-19[1], nuestro gobierno ha venido emitiendo diversas disposiciones en aras de prevenir la propagación del contagio, como el aislamiento social obligatorio impuesto por Decreto Supremo 044-2020-PCM[2]. Esta disposición estatal ha repercutido en los diversos procedimientos administrativos, tal como es el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios.
Iniciado el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince días calendarios, se restringieron, entre otros derechos, el derecho a la libertad de tránsito. El 15 de marzo de 2020 también se publicó el Decreto de Urgencia 026-2020 en el Diario Oficial El Peruano, pronunciándose respecto a la suspensión de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite en las entidades del Poder Ejecutivo.
Debido a la inexistencia de una declaratoria de suspensión de los procedimientos administrativos disciplinarios, el 5 de mayo se publicó el Decreto Urgencia 053-2020, contando entre sus disposiciones, con la suspensión del cómputo de plazos de inicio y tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole; incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales, incluyendo de tal forma a los procedimientos administrativos disciplinarios.
La problemática de las disposiciones antes mencionadas, radicaba en si la suspensión de los procedimientos administrativos disciplinarios opera o no; para ello, Servir emitió su reciente precedente vinculante RSP 01-2020-Servir/TSC, afirmando que dicha suspensión aplica desde el 15 de marzo ampliándose hasta el próximo 30 de junio, es decir, durante el periodo del Estado de Emergencia Nacional. No obstante, dicho pronunciamiento nos lleva a la interrogante de si existe un real impedimento para la continuación el procedimiento administrativo disciplinario que sustente su suspensión, ello considerando los mecanismos alternos para la continuación de labores, la declaración del reinicio del 40% de actividades de las entidades del sector público[3] y la reciente reanudación de plazos de los procedimientos administrativos.
2. El ius puniendi del Estado y la potestad disciplinaria
El ius puniendi hace referencia al derecho o la facultad sancionadora o de castigo con la que cuenta el Estado ante conductas reprochables de afectación a un tercero o por el incumplimiento de obligaciones asumidas frente al Estado. En tal sentido, dicha potestad se sub divide en la penal y la administrativa.
La principal manifestación del ius puniendi es la potestad penal; empero, el Estado también puede ejercer la potestad sancionadora empleada por la administración pública, la misma que es destinada para el castigo de infracción de naturaleza administrativa. Amparándose dicha potestad en las facultades de regulación, supervisión y vigilancia que han sido asignadas a las entidades públicas[4].
En tal sentido, resulta pertinente indicar que la mencionada potestad sancionadora «implica ser una atribución de la autoridad administrativa de imponer sanciones a través de un procedimiento especial, cuya validez en el contexto de un Estado democrático deberá estar condicionada al respeto de la Constitución y sus principios»[5].
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la potestad sancionadora de la administración pública, como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, debe respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales. El ius puniendi del Estado, expresado tanto en la potestad penal y la potestad administrativa sancionadora, deberá respetar y salvaguardar, entre otros principios y derechos, el principio del debido proceso para la determinación de alguna responsabilidad[6].
Remitiéndonos a la facultad sancionadora de la administración pública, debemos recordar que el DS 003-2019-JUS, que aprueba el TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General; ha recogido dicha la regulación especial de la vertiente administrativa sancionadora, la misma que cuenta con una relación de género-especie, con el procedimiento administrativo disciplinario; por lo cual, se deberá respetar la especialidad de esta última.
El procedimiento administrativo disciplinario constituye una institución jurídica a través de la cual se puede sancionar a los funcionarios o servidores públicos que obren en perjuicio del buen funcionamiento de los servicios administrativos. Para tales fines recordamos que la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil, recoge supuestos de hechos que puedan evidenciarse como faltas cometidas por los servidores civiles en el ejercicio de sus funciones o durante la prestación de los servicios.
3. La prescripción en el procedimiento administrativo disciplinario
La prescripción de esta figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 94 de la Ley de Servicio Civil, Ley 30057 contando con dos vertientes: i) la prescripción en el plazo de tres años desde la comisión de la infracción, y, ii) la prescripción en el plazo de un año desde tomado conocimiento la oficina de recursos humanos de la entidad respecto a la infracción cometida por el servidor o funcionario.
La prescripción se sustenta en el principio de seguridad jurídica, teniendo como factores al transcurso del tiempo y la inacción del titular de un derecho. Al respecto, el profesor Juan Carlos Morón Urbina manifiesta que «a consecuencia de la prescripción, el órgano sancionador debido a la acción del tiempo, se torna en incompetente para iniciar o proseguir con un procedimiento sancionador»[7].
Según lo afirmado por el Tribunal Constitucional, la prescripción es la institución jurídica que genera que las personas adquieran derechos o se liberen de obligaciones[8]. Ahora bien, el máximo intérprete de la Constitución también ha establecido que la prescripción, desde una óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o renuncia del Estado al ius puniendi; en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. Es decir que, mediante la prescripción, se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo[9].
Por otra parte, decimos también que la prescripción es una forma de protección a los servidores públicos, con la finalidad de que estos no se vean perseguidos o investigados indefinidamente por sucesos específicos, primando en este sentido el principio pro-homine. Constituyéndose, de esta forma, una garantía a favor del administrado que lo protege de que la actividad aflictiva ejercida por la administración pública sea indefinida[10].
4. Suspensión de la prescripción del procedimiento administrativo disciplinario según el Precedente vinculante RSP 01-2020-Servir/TSC
En el considerando jurídico 36 del precedente vinculante emitido por Servir, se ha considerado la existencia de razonabilidad para la suspensión del cómputo de plazos de prescripción del procedimiento administrativo disciplinario. Se sustenta dicha decisión en la supuesta inactividad de las entidades, precisando que no obedece una causa que les sea imputable (como excesiva pasividad, descuido, falta de interés, entre otros).
En dicho sentido, si bien, según Servir, el precedente se encuentra justificado en virtud de las medidas adoptadas por el gobierno en base al Estado de Emergencia Nacional, debemos analizar dicha justificación.
Considerando que la prescripción del procedimiento administrativo disciplinario cuenta con 3 años para la toma de acción –o, 1 año desde la toma de conocimiento de la oficina de recursos humanos–; y, que la declaración del aislamiento social obligatorio ha tomado lugar en el tiempo de un aproximado de 3 meses; resulta necesario preguntar si se cuenta con lógica fáctica y jurídica que las acciones que se pudieron haber tomado por la entidad en 2 años con 8 meses –o, en 8 meses en el segundo supuesto-, pudieron haberse efectuado en los 3 meses de suspensión de procedimientos administrativos.
En tal línea de análisis, resulta pertinente recordar que el procedimiento administrativo disciplinario, más allá de evaluar la presunta comisión de una infracción que fuese denunciada, también debe revestir de una legalidad que responda a un debido proceso y respete las garantías procedimentales, y, justamente, la figura jurídica de la prescripción tiene como finalidad contar con un periodo determinado de tiempo para la persecución al imputado sobre su presunta infracción.
Sobre la potestad sancionadora expresada en lo penal, recordamos que el Tribunal Constitucional mediante considerando 8 de la STC 01805-20050HC/TC, señaló:
8. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.
Haciendo una semejanza entre el ius puniendi estatal del derecho administrativo sancionador y el derecho penal, la prescripción resulta ser un medio de conclusión de incertidumbre jurídica sobre la posibilidad de una infracción administrativa, sea esta por el impedimento de sustentación de infracciones imputadas o por la inacción de la administración pública.
Por su parte, la suspensión de los plazos de prescripción únicamente se configura al inicio del procedimiento administrativo sancionador con la comunicación escrita de las presuntas faltas que se le imputa. Al respecto, el numeral 93.1 de la Ley de Servicio Civil – Ley 30057, sostiene que la primera instancia del procedimiento administrativo disciplinario inicia, de oficio o a pedido de una denuncia, con la respectiva comunicación y otorgándose el plazo respectivo para la formulación de descargos.
En tal sentido, si bien el aislamiento social obligatorio influyó en la posibilidad de inicio del procedimiento administrativo disciplinario, por el impedimento de notificar de manera escrita las presuntas faltas imputadas al servidor, funcionario, ex servidor o ex funcionario; también se pudieron considerar formas alternativas de notificación, como lo es la notificación electrónica. Sobre todo porque los servidores y funcionarios se encuentran en constante comunicación con la institución que representan, a través de diversos medios. Asimismo, hacemos hincapié en el hecho que, dentro del marco de la situación actual por el covid-19, diversas instituciones han venido implementando medios electrónicos para la facilitación de labores, llevándonos al medio de una transformación laboral-digital.
5. ¿Existe real impedimento para el inicio y el impulso del procedimiento administrativo disciplinario?
En el marco del actual Estado de Emergencia Nacional, viéndose restringida la libertad de tránsito y, decretado el aislamiento social obligatorio; debemos recordar que el gobierno aprobó el Decreto de Urgencia 026-2020 de fecha 15.03.2020, cuyo Título II se encuentra direccionado a la autorización y regulación del trabajo remoto, facultándose, de dicha forma, a los empleadores del sector público y privado a modificar la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento, brindando los mecanismos que posibiliten dichas labores y siempre que la naturaleza de las mismas lo permita.
A la disposición antedicha, mediante Decreto de Urgencia 029-2020 se efectuó una precisión respecto a las medidas aplicables durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, detallando, lo siguiente:
Artículo 26. Medidas aplicables durante la vigencia del estado de emergencia nacional en el sector público y sector privado
26.1 Durante la vigencia de la declaratoria de estado de emergencia nacional efectuada mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, los empleadores deben adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de garantizar la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales regulados en el numeral 4.1 del artículo 4, en el numeral 8.3 del artículo 8 y en el numeral 9.3 del artículo 9 de dicha norma, y que resultan estrictamente necesarios para evitar la propagación del COVID-19.
26.2 En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente:
a) En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
Específicamente, respecto al caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, como es de interés del presente análisis, corresponde remitirnos a la información que proporcione la administración pública respecto a las labores que se han venido efectuando con normalidad a través de estas modalidades de trabajo –teletrabajo y trabajo remoto–.
Efectivamente, el gobierno brindó disposiciones iniciales con la finalidad de continuar con el normal funcionamiento del órgano estatal, representado en las diversas instituciones de los tres niveles del Estado. Por dicha razón, en ejercicio de la facultad fiscalizadora de los ciudadanos ante las acciones del gobierno y en base a los deberes de transparencia y ética que rigen a la función pública, nos encontramos en la libertad de exigir informes sobre las labores desarrolladas por la administración pública mediante el teletrabajo o el trabajo remoto, durante el aislamiento social obligatorio[11]. Además, es pertinente recordar que la transparencia es un principio del Estado democrático y social de derecho, el mismo que permite y garantiza la participación ciudadana a través del acceso a información de la gestión pública.
Aterrizando el presente análisis en los procesos administrativos disciplinarios, debemos traer a colación la afirmación del Tribunal de SERVIR en el precedente mencionado párrafos arriba y cuestionar o analizar a mayor profundidad la existencia de una limitación real para llevar a cabo actuaciones conducentes al inicio de dicho procedimiento o a la tramitación e impulso de tal.
24. En tales condiciones, la paralización de las actividades relacionadas al inicio y al impulso de los procedimientos administrativos disciplinarios no obedece, en modo alguno, a la inactividad de las entidades por determinación propia, sino a la situación excepcional que acarrea el Estado de Emergencia Nacional, como consecuencia de los efectos que la pandemia COVID-19 ha ocasionado en nuestro país y en el resto del mundo.
Además de las disposiciones que facultaron a las instituciones a continuar sus labores a través del teletrabajo y el trabajo remoto, debemos recordar que mediante Decreto Supremo 094-2020-PCM, se dispuso el reinicio de actividades en las instituciones del sector público hasta en un 40% de sus capacidades. Observando que dicho decreto supremo fue publicado el pasado 23 de mayo, el mismo entró en vigencia al día siguiente de su publicación. Por tanto, habría que considerar y analizar si los involucrados en la tramitación de los procedimientos administrativos disciplinarios han retomado labores o, por lo contrario, existe causa justificante para la continuación de la suspensión del plazo de prescripción; máxime cuando desde el 11 de junio se han reanudado los plazos de los procedimientos administrativos.
6. Conclusiones
La figura jurídica de la prescripción en los procedimientos administrativos se presenta como un castigo a la inacción de la administración pública, agregando que, en el caso del procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento administrativo disciplinario, se castiga específicamente la inactividad oportuna de la potestad sancionadora del Estado.
Considerando la emisión de decretos reguladores de labores mediante el teletrabajo y el trabajo remoto, además del retorno progresivo de servidores a sus funciones y la reanudación de plazos en los procedimientos administrativos, se debe observar a mayor profundidad si efectivamente la suspensión del plazo de prescripción del procedimiento administrativo disciplinario encuentra sustento o si, por el contrario, podría recaer en una justificación de la inacción del Estado[12].
[1] Declaración del Estado de Emergencia de acuerdo a lo regulado en el artículo 137 de la Constitución, justificando la suspensión del ejercicio de ciertos derechos constitucionales como la libertad de tránsito, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión, entre otros.
[2] Decretos Supremos 051-2020-PCM, 064-2020-PCM, 075-2020-PCM, 083-2020-PCM y 094-2020-PCM.
[3] Decreto Supremo 094-2020-PCM de fecha 23 de mayo de 2020 – «Decreto Supremo que establece las medidas que debe observar la ciudadanía hacia una nueva convivencia social y prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del Covid-19».
[4] Según BACA ONETO, Víctor. «La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal Constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura». En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura 8. 2007, pp. 2-3.
[5] MORÓN URBINA, Juan Carlos. «Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General». En: Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p. 679.
[6] Ver la sentencia del 3 de agosto de 2004 recaída en el Expediente 1654-2004-AA/TC, fundamento jurídico 2.
[7] MORÓN URBINA, Juan Carlos. «Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General». En: Gaceta Jurídica. Undécima Edición. Lima, 2015, p. 799.
[8] STC 08092-2005-AA/TC, fundamento jurídico 8.
[9] STC 1805-2005-HC/TC, fundamentos jurídicos 6 y 7.
[10] Según DEZA SANDOVAL, Tommy. «¿Aplicación de la prescripción de oficio en los procedimientos administrativos sancionadores? Una visión a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional y de la doctrina». En: Derecho administrativo, innovación, cambios y eficacia. Libro del VI Congreso Nacional de Derecho administrativo. Thomson Reuters, 2013, p. 37 y siguientes.
[11] Según Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, modificada con Ley 28496 y reglamentada con el DS 033‐2005‐PCM.
[12] Según Artículo 94 de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil y Precedentes Administrativos establecidos por Resolución de Sala Plena 001-2016-SERVIR/TSC.
