Fundamentos destacado.- 2.12.1. Esta SPE no comparte lo sostenido por el JSI, quien señaló que la remoción de los fiscales no se subsume en “procurar la desaparición de las huellas del delito” y tampoco en la hipótesis de “procurar la desaparición de la prueba del delito”, porque —igualmente en este caso— no se trata de analizar simple y aisladamente la “remoción”, sino en el contexto descrito como atribución fáctica en la imputación.
2.12.2. De igual manera, la SPE tampoco comparte el criterio del JSI cuando señala que, si bien es cierto, se frustraron ciertas diligencias programadas en el proceso de colaboración eficaz para los primeros días de enero de 2019. Dicha conducta no se puede subsumir dentro del término “desaparición” o “desaparecer”, pues no ostentaba dicha posibilidad de eliminar los medios probatorios a recabar. En la afirmación del JSI en este extremo, estamos ante un razonamiento que contiene una suerte de premisa equívoca que da lugar a una interpretación falaz. En efecto, la frustración de “ciertas diligencias programadas” no tiene que ser evaluada aisladamente, sino en el contexto de los actos imputados en su conjunto; es decir, si existía o no una dificultad de la acción de la justicia “procurando” la desaparición de las huellas o pruebas del delito. En otras palabras, lo primordial son estos dos verbos rectores y no directamente la desaparición de las huellas o pruebas del delito. El tipo penal no establece “el que desaparece las huellas o pruebas del delito”, sino más bien prevé la conducta consistente en “dificultar” la acción de la justicia “procurando” la desaparición de las huellas o pruebas del delito. No cabe duda que estamos en este aspecto ante un elemento de tendencia interna trascendente (elemento subjetivo diferente del dolo).
2.12.3. El aceptar que se frustraron diligencias del proceso de colaboración eficaz, pero negar la potencialidad de eliminar los medios probatorios a señalar es un análisis incompleto, pues no tiene en consideración la naturaleza jurídica, finalidades y características de dicho proceso especial, conforme a la norma vigente, la jurisprudencia y la doctrina.
2.12.4. La imputación del Ministerio Público hace énfasis en que este hecho se suscitó a pocos días de suscribirse el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, en un caso de suma complejidad. La naturaleza jurídica de dicha institución procesal tiene, entre sus finalidades, la obtención de información para la construcción de la tesis fiscal (en términos descriptivos, huellas del delito; y, en término valorativo o en sentido amplio, pruebas del delito), la cual, a su vez, debería verse materializada con corroboraciones de diferentes actos de investigación, todo con origen en el citado proceso especial.
2.12.5. Al ser la colaboración eficaz un mecanismo para la obtención de información, es viable considerarla como medio idóneo para la obtención de elementos de convicción (huellas, rastros, datos, pruebas en sentido amplio) para la identificación y/o individualización de imputados en un proceso penal, por lo que se puede considerar que las acciones tendientes a su postergación y/o frustración total o parcial se subsumen —al margen de tratarse de una imputación sujeta a indagación— en los verbos rectores de “dificultar” la acción de la justicia “procurando» la “desaparición” de las huellas del delito. En ese punto, la desaparición de dichas huellas se entiende no en la connotación de una extinción absoluta, sino en su acepción de no estar a la vista de la justicia.
2.12.6. Si ello es así, es errada la apreciación del JSI, pues la conducta imputada sostiene potencialidad funcional de PGCHV al remover a los fiscales a cargo de las negociaciones, que indefectiblemente producirían consecuencias en las mismas, pudiendo incluso afectarse desde los términos del acuerdo hasta la suscripción del mismo. Si bien es cierto, todas estas afirmaciones fácticas están sujetas a la actividad probatoria, con ello el Ministerio Público sustenta la tipicidad de la conducta imputada en la medida en que se habría dificultado la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas, los elementos de convicción o pruebas —en sentido amplio— que pudieran derivar de la información que se obtuviera del acuerdo de colaboración eficaz. En todo caso, la responsabilidad o inocencia del encausado será determinada con la correspondiente evaluación de fondo —resolución de mérito— en el contexto de un debido proceso y con la debida motivación.
Sumilla. Encubrimiento real (art. 405 del CP). i) El delito de encubrimiento real, en la modalidad de dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, es de mera actividad. ii) Dificultar significa «hacer difícil». Es labor obstruccionista como entorpecer, estorbar, impedir, trabar. iii) «Procurar» denota actividad tendiente a evitar el descubrimiento del hecho punible. Comprende hacer «diligencias o esfuerzos». Procurar no es lograr, es tratar de conseguirlo. iv) El gerundio que conforma la frase «procurando la desaparición» y el verbo «desaparecer» implican conductas diferentes. No son lo mismo. v) Al haberse incluido en el tipo penal la palabra «huellas», se ratifica la amplitud del objeto de protección, que evidentemente no se limita a las «pruebas» en sentido procesal estricto. vi) Para evaluar la subsunción de los hechos imputados al tipo penal, debe analizarse si la acción del agente fue idónea para alcanzar el efecto de dificultar la acción de la justicia. vii) Las acciones que puedan afectar la realización del proceso de colaboración eficaz constituyen conducta idónea para dificultar la acción de la justicia, toda vez que, de la celebración y aplicación de dicho acuerdo, derivaría información constitutiva de elementos de convicción o medios de investigación (huellas) que justifican el proceso penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL ESPECIAL
Exp. 4615-2019-1
AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: Los recursos de apelación interpuestos y fundamentados por la representante del Ministerio Público (folios 299-319) y el representante de la Procuraduría Pública del Poder Judicial (folios 295-296 y 321-331); y sustentados en audiencia pública, en el incidente de excepción de naturaleza de acción interpuesto por la defensa técnica del investigado don Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos (en adelante, PGCHV), en la instrucción que se le abrió por la presunta comisión del delito de encubrimiento real, en agravio del Estado.
Interviene como ponente en la decisión el señor José Antonio Neyra Flores, juez de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrante de la Sala Penal Especial (en adelante, SPE).
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La Resolución s/n, del 26 de noviembre de 2019 (folios 263-291), emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de Instrucción (en adelante, JSI), mediante la cual declaró FUNDADA la excepción de naturaleza de acción interpuesta por la defensa técnica del investigado don PGCHV.
2. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA Y FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS
2.1. Del Ministerio Público
La representante del Ministerio Público, en su recurso escrito (folios 299-319), en su primer acápite denominado “Petitorio y Pretensión”, indica:
A) Interpongo recurso de apelación contra su auto de fecha 26NOV2Ü19, por los fundamentos que se expondrán a continuación. B) Pido que: 1) Se eleven los actuados para que lo resuelto sea visto por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema. 2) Cumpla el punto II de la parte resolutiva, que expresa: «CONSENTIDA O EJECUTORIADA que sea la presente resolución archívese la instrucción seguida en su contra, por el delito de Encubrimiento Real, en agravio del Estado». (i) Con esta apelación, la resolución no está consentida ni ejecutoriada, sino impugnada y en vía de revisión. (ii) Por la propia declaración del Juzgado, en tanto no se absuelva el grado, la causa debe seguir su curso.
Para ello, expresa los siguientes fundamentos:
a) Identificación de los fundamentos medulares de la resolución impugnada
a.1. El principal fundamento de atipicidad es que el investigado PGCHV, en ninguno de los dos hechos imputados, habría realizado actos de desaparición de huellas o pruebas del delito precedente, entiéndase actos de eliminación o extinción. Esa es la única acepción de la norma del delito de encubrimiento personal.
a. 2. Los actos realizados por el investigado PGCHV, si bien constituyen actos propios de obstrucción a la justicia, no tienen la posibilidad de generar la eliminación o extinción de las huellas y pruebas del delito precedente, lo cual es el único supuesto de configuración del encubrimiento personal.
a. 3. El JSI acepta que el investigado habría desplegado actos tendientes a frustrar la investigación de Keiko Fujimori Higuchi, empero, todavía está siendo investigada para su corroboración.
a. 4. El JSI realiza valoración de dos elementos de convicción: (i) la información que habría dado por el fiscal Rafael Vela Barba, no habiéndose quejado de ello; y, (ii) el investigado no disolvió la competencia del Equipo Especial, ni dio órdenes a los nuevos fiscales sobre el acuerdo de colaboración; por el contrario, estos tenían la atribución y capacidad de proseguir con las diligencias y acuerdos.
b) Refutación vía apelación (conforme a los fundamentos medulares)
b. 1. Sobre lo señalado en el primer párrafo de los fundamentos medulares de la resolución impugnada (acápite a. 1), sostiene:
i) El delito de obstrucción a la justicia (artículo 405 del Código Penal —en adelante, CP—) lo comete: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo […]».
ii) La descripción típica de este delito permite establecer como verbo rector principal «dificultar» (la acción de la justicia).
iii) También se aprecian dos verbos complementarios (no debiéndose entenderlos como accesorios, sino como necesarios): “procurando” y “ocultando”, los que se presentan en la forma verbal de gerundio; lo que implica que se realizan antes o simultáneamente a «dificultar», es decir, la supeditan . No obstante, estos verbos complementarios también están sometidos a modalidades específicas de ejecución:
• El gerundio «procurando» se reduce a dos situaciones: 1) procurando la desaparición de las huellas del delito; y, 2) procurando la desaparición de las pruebas del delito.
• El gerundio «ocultando» se reconduce a una sola situación: ocultando los efectos del delito.
iv) La distinción del verbo principal de los verbos complementarios y la determinación de las modalidades específicas de ejecución de estos resulta fundamental, pues, entendiéndose que los segundos supeditan al primero, podremos distinguir cuándo el delito será de resultado y cuándo de mera actividad y peligro.
• Cuando suceda el modo verbal “procurando”, el tipo penal de encubrimiento real será de mera actividad y peligro; pues “procurar” —conforme a la REAE, en primera acepción—, significa: “hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa”. Se consumará el delito de encubrimiento real solo cuando se realicen estas diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa. No es exigible que suceda lo que se expresa, sino que las diligencias o esfuerzos tengan la potencialidad o posibilidad de hacer que suceda lo que se expresa.
• Así, esta modalidad de acción, lo ha considerado la doctrina nacional y extranjera, y el propio a quo, al señalar, en su fundamento jurídico 10.7, que: “[…] esta modalidad de encubrimiento real es un delito de pura actividad, pues no exige para su consumación algún resultado, es decir, no se requerirá que desaparezca la huella o la prueba del delito para considerar consumado el delito”.
vi) Procurando la desaparición —entiende el Ministerio Público— significa dificultar la acción de la justicia y se producirá cuando se realicen diligencias o esfuerzos (potenciales) para la desaparición de huellas o pruebas del delito.
vii) El a quo entiende que desaparición equivale a eliminación o dejar de existir o desaparición, en sus fundamentos 5.4 , 10.5 , 11.4 y 11.7 ; sin embargo, no justifica, explica o motiva por qué debe asumirse solo la segunda acepción. Solo se limita a realizar una cita errónea para sustentar su posición “[…] conforme a la norma, es dejar de existir para la justicia”.
viii) Si se comprende que este delito es de mera actividad y de peligro, se necesita conductas que tengan la potencialidad de afectar el bien jurídico del delito de encubrimiento personal; es decir, aquellas que produzcan “interrupción o menoscabo a la acción procedimental de la justicia penal”, o se afecte la “eficacia de la actuación de la administración de justicia en la averiguación y castigo de los delitos y los bienes jurídicos protegidos por el delito encubierto”, u “obstaculizar la administración de las
huellas o pruebas del delito”.
b.2. Sobre lo señalado en el segundo de los fundamentos medulares de la resolución impugnada (acápite a.2), el Ministerio Público sostiene que —conforme se indicó en los fundamentos anteriores (acápite b.1. del presente auto)—, la eliminación o extinción de las huellas y pruebas del delito precedente no es el único supuesto de “desaparición”.
b.3. El tercer párrafo de los fundamentos medulares de la resolución impugnada (acápite a.3) sostiene:
i) El a quo no advierte que el delito de encubrimiento real es autónomo respecto al delito precedente; y así lo ha entendido la doctrina al establecer que “el delito de
encubrimiento no requiere que se haya condenado a alguien por el hecho encubierto” 10; también se indica que “[…] basta con que el delito principal constituya un hecho típico y antijurídico […] (citando a Gili Pascual) se tiende a dar al encubrimiento un carácter autónomo hasta el punto de apreciarlo aunque se encubra a una
persona que posteriormente resulta inocente del delito que se le acusa”11.
ii) Por ello, el a quo no puede hacer depender el delito de encubrimiento del resultado de la investigación contra Keiko Fujimori Higuchi. Hacer ello es un criterio incorrecto.
b.4. En cuanto al cuarto fundamento medular, referido a la valoración de elementos de convicción, refiere:
i) Realizar valoración de elementos de convicción en una excepción de improcedencia de acción es erróneo, pues ello corresponde a criterios de culpabilidad y no de
análisis de tipificación. Y así lo entiende el a quo en su fundamento 812; no obstante, contradictoriamente realiza análisis de culpabilidad, de valoración de elementos de
convicción.
ii) A fin de cuestionar sus valoraciones, indica:
La información que habría brindado el fiscal superior Vela Barba corresponde a información del preacuerdo, el cual no tiene calidad de reservado, lo que sí sucede con el acuerdo de colaboración eficaz.
Que el investigado PGCHV no haya disuelto la competencia del Equipo Especial, ni haya dado órdenes a los nuevos fiscales, es irrelevante para garantizar absolutamente la no fractura del acuerdo de colaboración eficaz. Separar a los fiscales a cargo del proceso de colaboración eficaz, desde una perspectiva ex ante —sin analizar el caso concreto porque implica valoración de elementos de convicción, que sí lo hace erróneamente el a quo—, los fiscales que suplirían a los cambiados no tienen por qué tener el mismo criterio que los anteriores; o, peor aún, que la otra parte del acuerdo no quiera continuar con el mismo. Ese cambio per se implica un riesgo en cuanto a la realización del citado acuerdo.
La potencialidad, y por tanto el riesgo, de ruptura del acuerdo se originaría por acción de un tercero ajeno al acuerdo.
En el caso concreto (perspectiva ex post), el cambio de fiscales sí generó la potencialidad de afectar la individualización o identificación de las huellas o pruebas del delito; puesto que se produjo una reprogramación de las diligencias. Si bien se continuaron con las mismas, este efecto fue porque el propio investigado PGCHV decidió anular su decisión de cambiarlo, reponiéndolos en sus mismos cargos. Empero, ya se habría consumado el delito con la simple puesta en peligro de solicitar las huellas y pruebas del delito, y al cambiar a los fiscales.
[Continúa…]
