Precedente de observancia obligatoria: 1.- Conforme al numeral 5) del artículo 3° de la Ley Orgánica y desde una lectura concordada y sistemática del primer párrafo del artículo 1°, los artículos 307° y 315° de la LMV, esta Superintendencia puede acceder a la información y documentación de las sociedades titulizadoras y demás entidades autorizadas por la SMV, respecto de los patrimonios autónomos bajo su administración, cuyos valores sean objeto de oferta privada, con el fin de: i) controlar que dichas entidades autorizadas cumplan con su objeto social autorizado por la SMV, ii) determinar si bajo la apariencia de una oferta privada, se realiza una oferta pública y iii) para los demás fines que la legislación encargue a la SMV y en el marco de sus atribuciones respecto de las entidades que autoriza.
2.- De acuerdo con el artículo 291°, el primer párrafo del artículo 301°, el primer párrafo del artículo 302° y el artículo 308° de la LMV, es legalmente posible constituir fideicomisos de titulización con estructuras distintas a las de financiamiento o FIBRAS, conforme a lo que establezca el acto constitutivo respectivo y siempre que reciban autorización de la SMV al amparo de la normativa aplicable. En el caso de aquellos patrimonios fideicometidos que sirvan de respaldo para la emisión de valores de oferta pública, el órgano competente de la SMV, en el marco de lo dispuesto en la LMV y en el Reglamento de Titulización, evalúa y autoriza la constitución del referido fi deicomiso de titulización. En el caso de la constitución de fideicomisos de titulización que sirvan de respaldo a la emisión de valores de oferta privada, debe remitirse a la SMV la información a la que se refiere el artículo 29° del Reglamento de Titulización, en el plazo establecido en dicha norma, o disposición que la modifique o sustituya, y cualquier otra que la SMV le requiera considerando lo señalado en el presente precedente de observancia obligatoria. En todos los casos, es indispensable la emisión de valores mobiliarios emitidos por la sociedad titulizadora y respaldados por los patrimonios fi deicometidos.
3.- Respecto de los activos titulizables, conforme a los literales a) y b) del artículo 292° de la LMV, los patrimonios fideicometidos pueden estar integrados por activos y/o activos crediticios que a su vez pueden generar flujos periódicos o no. En ese sentido, cuando la LMV alude a garantía o fuente de recursos, debe entenderse que dichos conceptos comprenden no sólo a los activos del primer orden de prelación que sirven para pagar los valores mobiliarios emitidos con respaldo en un determinado patrimonio fideicometido, sino también a otros activos que, conforme al acto constitutivo, puedan utilizarse para completar dicho pago en determinadas circunstancias. Cabe resaltar que el valor de los activos integrantes de los patrimonios fideicometidos podrá ser superior al monto a ser pagado a los titulares de los valores mobiliarios respaldados por un determinado patrimonio fideicometido. Asimismo, los citados activos titulizables pueden respaldar el pago de los valores mobiliarios emitidos por terceras personas, conforme se establezca en el acto constitutivo.
4.- No es posible constituir fideicomisos de titulización que respalden únicamente el pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos por terceras personas, tanto si pretenden ser colocados mediante oferta pública o privada. Por tanto, los fideicomisos a los que se refiere el numeral 2) del literal c) del artículo 3° de la Resolución CONASEV N° 141-98-EF/94.10, deben cumplir con todas las características señaladas en la presente resolución.
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA 001-2020-SMV
MEDIANTE RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENTE N° 040-2020-SMV/021 SE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENCIA ADJUNTA SMV Nº 051-2017-SMV/10, QUE CONSTITUYE PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA E INTERPRETA LA NORMATIVA SOBRE:
1.- ACCESO A INFORMACIÓN RELACIONADA CON OFERTAS PRIVADAS FORMULADAS POR LAS SOCIEDADES TITULIZADORAS Y OTRAS ENTIDADES AUTORIZADAS; Y,
2.- FIDEICOMISOS DE TITULIZACIÓN QUE RESPALDEN VALORES EMITIDOS POR TERCERAS PERSONAS.
RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENTE 040-2020-SMV/02
Lima, 4 de mayo de 2020
El Superintendente del Mercado de Valores
VISTOS: El Expediente N° 2016033548, el Informe Nº 1210- 2019-SMV/06 del 11 de octubre de 2019 emitido por la Ofi cina de Asesoría Jurídica (en adelante, OAJ), el escrito de Acres Sociedad Titulizadora S.A. presentado el 18 de octubre de 2019 y oído el informe oral de sus representantes el 12 de diciembre de 2019;
CONSIDERANDO:
Que, mediante la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 051-2017-SMV/10 (en adelante, RESOLUCIÓN), la Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial (en adelante, SASP) sancionó a Acres Sociedad Titulizadora S.A. (en adelante, ACRES ST) con una multa ascendente a diez (10) UIT equivalente a S/ 37 000.00 (treinta y siete mil y 00/100 Soles), por haber incurrido en una infracción de naturaleza muy grave tipifi cada en el Anexo I, numeral 1, inciso 1.2 del Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 (en adelante, Reglamento de Sanciones 2001);
I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Que, ACRES ST interpuso recurso de apelación contra la RESOLUCIÓN, a fi n de que la instancia superior declare: (i) la nulidad del acto impugnado y se ordene la emisión de una nueva resolución administrativa, conforme a ley; o, (ii) revoque la RESOLUCIÓN y, en consecuencia, declare que ACRES ST no ha incurrido en la infracción imputada y se deje sin efecto la sanción impuesta. El mencionado recurso se sustenta en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sobre la imputación de cargos
a) ACRES ST sostiene que el patrimonio fi deicometido denominado Patrimonio Fideicometido D.S. 093-2002-EFProyecto Santa Cruz 410 (en adelante, Fideicomiso PBE) y el patrimonio fi deicometido denominado Patrimonio Fideicometido D.S. 093-2002-EF-PHT (en adelante, Fideicomiso PHT), son actividades que forman parte de su objeto social. Para la recurrente, el hecho de que la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, SMV) interprete de un modo determinado algunas de las cláusulas contractuales de los actos constitutivos de los patrimonios antes citados y determine errores de interpretación en los mismos, no implica que ACRES ST realice actividades ajenas a su objeto social.
b) Para la recurrente, no se le puede imputar la realización de actividades fuera de su objeto social porque existen interpretaciones diferentes sobre el contenido de determinadas cláusulas de los contratos de fi deicomiso, ni siquiera en el caso de que algunas de las cláusulas tuviesen errores conceptuales podría imputarse el tipo infractorio que implica “realizar actividades ajenas al objeto social”, esta tipifi cación corresponde a otro supuesto de hecho, por ejemplo, que una sociedad titulizadora realice actividades de intermediación en la bolsa de valores, o que realice actividades de compra venta de autos, o cualquier otra actividad que no sea la determinada en el artículo 302° de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861 (en adelante, LMV).
La potestad sancionadora de la SMV respecto de ofertas privadas
c) ACRES ST señala que, conforme al artículo 1° de la LMV, esta Superintendencia carece de potestad sancionadora respecto de los fi deicomisos cuyos valores mobiliarios sean objeto de oferta privada. En esa línea, sostiene que, conforme al artículo 315° de la LMV, las funciones de supervisión y control de la SMV no son aplicables a los patrimonios fi deicometidos cuestionados en el presente procedimiento, y que, por tanto, la sanción impuesta infringe el artículo 1° de la LMV. Sobre la vulneración del principio de legalidad
d) Para ACRES ST, la actuación de la SMV excede las facultades que la ley expresamente le atribuye al supervisor y contradice lo dispuesto por los artículos 1° y 315° de la LMV. En ese orden de ideas, menciona que la Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce que el alcance de la autonomía de la administración pública es reducido, a comparación del alcance que tiene la autonomía de los privados, en virtud del principio de legalidad.
e) La recurrente sostiene que en el presente procedimiento no se ha observado el principio de tipicidad, pues existe ambigüedad o indeterminación con relación a la conducta infractora que se le imputa, por ello, al no existir tipicidad en la conducta infractora, se debe disponer la nulidad de todo el procedimiento administrativo sancionador conforme al numeral 1 del artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sobre la interpretación de diversas cláusulas de los contratos de fi deicomiso
f) Por otro lado, ACRES ST sostiene que las operaciones de titulización de activos cuestionadas sí cumplen con el artículo 302° de la LMV, pues, conforme a los actos constitutivos de los fi deicomisos antes mencionados, debían emitirse certifi cados de participación con respaldo en dichos fi deicomisos.
g) La recurrente argumenta que para la SMV, el Fideicomiso PBE y el Fideicomiso PHT no califican como patrimonios fideicometidos, pues los certifi cados emitidos con respaldo en los mencionados fideicomisos no cumplen con los artículos 3° y 314° de la LMV para ser considerados como valores mobiliarios. Sobre el particular, se sostiene en el recurso de apelación que los actos constitutivos de los citados fideicomisos contemplaban la emisión de certifi cados de participación, títulos que otorgaban una parte alícuota sobre los recursos de los fi deicomisos. En ese sentido, ACRES ST precisa que los valores emitidos eran de libre transferencia y negociabilidad, toda vez que, en el marco de una oferta privada, pueden ser negociados con las personas que cumplan los requisitos para adquirir los valores en una oferta privada y que, además, cumplan las condiciones y términos de los actos constitutivos de los fideicomisos.
h) La recurrente alega que la LMV no establece ni prohíbe que los títulos valores sean emitidos con una fi nalidad particular y mucho menos que sean endosados en garantía a favor de un tercero.
i) ACRES ST argumenta que el artículo 314° de la LMV contempla expresamente que los derechos representados en los valores emitidos como parte de un proceso de titulización de activos pueden ser de contenido crediticio como de participación, en este último supuesto, el titular del valor recibe una parte alícuota de los recursos provenientes del patrimonio fideicometido. Para la recurrente, el citado artículo reconoce que se pueden emitir valores en los que se combinen tanto derechos crediticios, de participación, como otros que autorice la SMV.
j) ACRES ST señala que conforme al artículo 262° de la Ley de Títulos Valores, los valores mobiliarios emitidos en procesos de titulización pueden tener la denominación de certifi cados de titulización, acciones de titulización o bonos de titulización, entre otras denominaciones permitidas por la autoridad competente. En ese sentido, la naturaleza de la titulización de activos no debería verse afectada por no enfocarse exclusivamente a una emisión de bonos, que únicamente representen derechos crediticios.
k) Para la recurrente, conforme a los artículos 291° y 301° de la LMV, la titulización de activos implica la constitución de un patrimonio autónomo mediante la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos por parte del originador a favor del fiduciario, con la finalidad de respaldar los derechos incorporados en los valores mobiliarios a ser emitidos con cargo a dicho patrimonio. En ese sentido, la SASP estaría realizando una interpretación de las disposiciones contenidas en la LMV, para lo cual no estaría facultada conforme al artículo 41° del Reglamento de Organización y Funciones de la SMV.
l) ACRES ST acepta que la redacción inicial de los actos constitutivos de los fideicomisos podría inducir a error sobre las características del Fideicomiso PBE y el Fideicomiso PHT, sin embargo, dicho error no desnaturaliza la fi nalidad de los citados fideicomisos, pues de una interpretación integral de los mencionados actos constitutivos se concluye que los fideicomisos de titulización fueron estructurados conforme a la LMV y el reglamento correspondiente.
m) La recurrente sostiene que la RESOLUCIÓN estableció que la realización de los fi deicomisos cuestionados había afectado el desarrollo e integridad del mercado de valores, creando desconfi anza en los participantes del mismo y vulnerando el principio de protección a los inversionistas. En ese sentido, ACRES ST argumenta que los valores a emitir fueron objeto de oferta privada, habiéndose acreditado previamente que los titulares de los certificados de participación cumplían con las condiciones necesarias para calificar como inversionistas institucionales. Finalmente, la recurrente sostiene que los valores no fueron ofrecidos a terceras personas, por lo cual, el desarrollo e integridad del mercado de valores no fue vulnerado, toda vez que la supuesta infracción no fue conocida por personas distintas a los participantes en cada uno de los fideicomisos;
II.- DEL ESCRITO DE ALEGATOS DEL 18 DE OCTUBRE DE 2019
Que, mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2019, ACRES ST remitió los siguientes alegatos adicionales: Incompetencia de la SMV para sancionar:
a) La recurrente señala que conforme al artículo 1° de la LMV, dicha norma tiene por finalidad regular el mercado de valores y que sus disposiciones son aplicables, salvo mención expresa en contrario, a las ofertas públicas de valores mobiliarios o a los valores de oferta pública, por tanto, la LMV no alcanza a las ofertas privadas de valores.
b) Para ACRES ST, de acuerdo con los artículos 7° y 315° de la LMV, esta Superintendencia debe supervisar y controlar todas las disposiciones de dicha ley, en el caso de los fi deicomisos de titulización, la supervisión y el control de la SMV se efectúa sólo en relación a los patrimonios fi deicometidos cuyos valores sean objeto de oferta pública.
c) La recurrente precisa que la SMV debe ceñirse a velar por el cumplimiento de las disposiciones de la LMV, sin transgredir sus alcances, conforme al punto 1.1. del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma que regula al principio de legalidad.
d) ACRES ST señala que el literal a) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú (en adelante, Constitución Política) establece – de forma expresa – que todas las personas están obligadas a cumplir sólo las leyes peruanas, obligaciones que deben estar claramente positivizadas. En ese sentido, para la recurrente, exigirle el cumplimiento de “obligaciones” que no están contempladas en una norma con rango de ley, conlleva a una afectación directa de sus derechos como administrada y como sujeto de derecho.
e) ACRES ST argumenta que el principio de legalidad regulado por el artículo 248.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General fue citado en el informe de la OAJ de una forma parcial y tendenciosa, a fi n de desconocer que es la propia LMV, la que atribuye la potestad sancionadora a la SMV, conforme a los límites y/o competencias que dicha ley establece.
f) La recurrente sostiene que el principio de legalidad nos remite a los artículos 1°, 7°, 315° y demás pertinentes de la LMV, que literalmente expresan que el control de la SMV alcanza exclusivamente a los patrimonios fideicometidos cuyos valores sean objeto de oferta pública, lo que no ocurre en el presente caso. Por tanto, no tiene validez, fundamento jurídico ni teórico lo afirmado por la OAJ respecto a la competencia y atribución sancionadora de la SMV en fi deicomisos de titulización que sirven de respaldo para la emisión de valores mobiliarios a ser objeto de oferta privada.
g) ACRES ST reitera que el presente procedimiento está viciado de nulidad, pues la SMV no tiene competencia para fi scalizar, controlar ni sancionar la participación de la recurrente como fi duciario en el Fideicomiso PBE y el Fideicomiso PHT, pues ninguno de los citados patrimonios respaldó una emisión de valores de oferta pública, algo que la OAJ trata de desconocer de forma errónea y sin algún fundamento jurídico y/o doctrinario que pueda sostener sus afi rmaciones. Error de interpretación del informe de la OAJ
h) ACRES ST argumenta que el artículo 302° de la LMV establece que la sociedad titulizadora es la sociedad anónima de duración indefi nida cuyo objeto exclusivo es desempeñar la función de fi duciario en procesos de titulización. En ese marco, la recurrente sostiene que cumple con el mencionado artículo 302° y los demás requisitos exigidos por la LMV, lo cual conllevó a que la misma sea autorizada por la SMV para realizar operaciones de titulización de activos, actividad que viene realizando en estricto cumplimiento de las normas aplicables.
i) ACRES ST cita algunas partes del Informe de la OAJ, donde se señala que; (i) las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas, las que deben estar previamente tipifi cadas; (ii) en el presente caso, la medida correctiva fue dispuesta por la SASP antes de la vigencia del Anexo XX del Reglamento de Sanciones, aprobado mediante Resolución SMV N° 035-2018-SMV/01 (en adelante, Reglamento de Sanciones 2018), anexo que contiene la lista de medidas correctivas que puede imponer la SMV; (iii) corresponde declarar la nulidad del artículo 3° de la resolución impugnada. Respecto de lo anterior, la recurrente considera que la SASP ha intentado aplicarles una norma que no estaba vigente al momento de la emisión de la RESOLUCIÓN, lo cual se reconoce de forma expresa en el informe de la OAJ, lo cual conlleva a que su denuncia sobre la vulneración de los principios de tipicidad, predictibilidad y legalidad, reconocidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, haya sido aceptada y reconocida por la propia OAJ de la SMV.
j) ACRES ST sostiene que el informe de la OAJ arguye -de forma errónea- que tanto el Fideicomiso PBE y el Fideicomiso PHT no responden a una estructura de titulización de activos, pues los contratos de fi deicomiso contemplaban que los certifi cados de participación serían otorgados en garantía, confi gurándose de esta manera un fi deicomiso de garantía. Para la recurrente, estos argumentos no tienen respaldo normativo ni doctrinario, pues los actos constitutivos de los mencionados fi deicomisos establecen los términos y condiciones de la emisión de los certifi cados de participación, lo cual es propio de una estructuración de titulización de activos. En ese orden de ideas, para ACRES ST no existe impedimento alguno en la LMV que establezca que los propietarios de los certifi cados de participación pueden acordar su entrega en garantía de un tercero, en cuanto esto responde a la voluntad de las partes de establecer condiciones acorde a sus intereses y esquemas, según el principio de libertad contractual, el cual se encuentra debidamente reconocido en el artículo 62° de la Constitución Política.
k) La recurrente concluye señalando que sus alegatos determinan la ausencia de fundamentos jurídicos y fácticos que den mérito a la sanción que -erróneamente- se le pretende imponer, la que carece de motivación alguna y constituiría un acto arbitrario contrario a la Constitución Política y las leyes;
III.- DEL INFORME ORAL DE ACRES ST
Que, durante el uso de la palabra, los representantes de ACRES ST sostuvieron que la conducta imputada a ACRES ST no se subsume en el supuesto de hecho del numeral 1.2 del Anexo I del Reglamento de Sanciones 2001, que considera como infracción la realización de actividades ajenas al objeto social de una entidad autorizada, pues las transacciones cuestionadas eran operaciones de titulización de activos que respaldaban valores mobiliarios y no fi deicomisos en garantía;
IV.- EVALUACIÓN:
Que, de la evaluación efectuada, se observa que el recurso de apelación cumple con los requisitos establecidos en los artículos 218° y 220° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS1 (en adelante, TUO LPAG);
Que, sobre los argumentos del recurso de apelación, corresponde señalar lo siguiente:
(i) Sobre la supuesta vulneración al principio de legalidad
La recurrente cuestiona la competencia de la SMV para ejercer sus facultades de control y supervisión sobre los fideicomisos de titulización cuyos valores mobiliarios sean objeto de oferta privada, pues a su juicio, ello supondría ejercer una supervisión que está fuera del ámbito de la SMV. Bajo la mencionada tesis, si la SMV accede y analiza un acto constitutivo de una oferta privada, estaría violando el principio de legalidad.
Respecto de lo anterior, corresponde señalar que el inciso 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO LPAG regula el principio de legalidad de la siguiente manera:
“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fi nes para los que les fueron conferidas.”
Conforme a dicho principio, los organismos públicos como la SMV, deben fundar sus decisiones y actuaciones en la normativa vigente.
Ahora bien, el artículo 1° del Texto Único Concordado de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Mercado de Valores2 , aprobado por Decreto Ley 26126 (en adelante, Ley Orgánica) establece que la SMV tiene por fi nalidad velar por la protección de los inversionistas, la efi ciencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación, supervisión y promoción. En esa misma línea, el primer párrafo del artículo 1° de la LMV, señala que la finalidad de dicha ley es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada protección del inversionista. Respecto del objeto social de las sociedades titulizadoras y la supervisión de dichas entidades a cargo de la SMV, el primer y segundo párrafo del artículo 7°, el primer párrafo del artículo 302° y el primer párrafo del artículo 307° de la LMV, establecen lo siguiente:
“Artículo 7.- Control y Supervisión.- La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) es la institución pública encargada de la supervisión y el control del cumplimiento de esta ley. La nombrada institución está facultada para, ciñéndose a las normas del derecho común y a los principios generales del derecho, interpretar administrativamente los alcances de las disposiciones legales relativas a las materias que en esta ley se aborda. Lo está asimismo para dictar los reglamentos correspondientes.
(…)
Artículo 302.- Sociedades Titulizadoras.- La Sociedad Titulizadora es la sociedad anónima de duración indefinida cuyo objeto exclusivo es desempeñar la función de fiduciario en procesos de titulización, pudiendo además dedicarse a la adquisición de activos con la fi nalidad de constituir patrimonios fideicometidos que respalden la emisión de valores. Excepcionalmente, la Sociedad Titulizadora podrá efectuar las demás actividades que le autorice CONASEV.
(…)
Artículo 307.- Supervisión y Control.- Las sociedades titulizadoras se encuentran sujetas al control y supervisión de la CONASEV, deben contar con autorización de organización y de funcionamiento expedido por el mencionado organismo público, e inscribirse en el Registro. (…)” (Subrayados nuestros)
Como se aprecia, la SMV autoriza a las sociedades titulizadoras para que puedan desempeñar la función de fi duciario en procesos de titulización de activos, en ese sentido, la SMV está facultada para controlar que dichas entidades realicen sólo aquellas actividades que sean parte de su objeto social.
En este punto, corresponde citar el artículo 315° de la LMV que establece: “El control y la supervisión de CONASEV se efectúan exclusivamente en relación a los patrimonios fi deicometidos cuyos valores sean objeto de oferta pública.” Sin perjuicio de la norma citada y respecto de las facultades de la SMV sobre todas las personas jurídicas que autoriza, glosamos el numeral 5 del artículo 3° de la Ley Orgánica, que señala:
“Artículo 3. Atribuciones del Superintendente del Mercado de Valores
Son atribuciones o facultades del Superintendente del Mercado de Valores las siguientes:
(…)
5.- Requerir a las personas jurídicas que haya autorizado, información acerca de las ofertas privadas que ellos realicen o aquellas que realicen por cuenta de los patrimonios bajo su administración.” (Subrayado nuestro)
Como se aprecia, mediante una norma con rango de ley se ha establecido expresamente que la SMV está facultada para solicitar a las personas jurídicas que autoriza, información sobre ofertas privadas que realicen o respecto de aquellas que realicen por cuenta de los patrimonios que administren4 , ley que claramente incluye a las sociedades titulizadoras al referirse a todas las entidades autorizadas por esta Superintendencia.
[Continúa…]
