¿La Sunat puede subrogar el ejercicio de los derechos de voz y voto que les corresponde a los acreedores en procesos concursales?

Sumario: 1. Introducción, 2. Consideraciones previas, 3. Análisis del Proyecto de Ley, 4. Conclusiones.

1. Introducción

El proyecto de Ley 6310-2020-CR[1] ha sido propuesto en septiembre de 2020 por el Grupo Parlamentario de APP[2] a iniciativa del congresista Omar Karim Chehade Moya, y tiene como objetivo inmediato otorgar a los Ejecutores Coactivos y por extensión a los Auxiliares Coactivos de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, Sunat) nuevas facultades que le permitirían subrogar los derechos de voz y voto de las personas naturales y/o jurídicas constituidas legalmente en Junta de Acreedores de procesos concursales y desplazarlos de su posición a fin de retener a su favor la ejecución del pago del crédito que les corresponde, bajo la presunta existencia de una deuda tributaria exigible.

En ese sentido, el presente artículo pretende analizar la mencionada propuesta legislativa desde el Derecho Convencional[3] y Constitucional, a efectos de conocer si de promulgarse, vulneraría derechos fundamentales.

2. Análisis del proyecto de Ley

a) Subrogar el derecho a la voz y al voto de personas naturales y jurídicas constituiría una vulneración a los derechos humanos y constitucionales de libertad de reunión, asociación, participación y a la Ley de procesos concursales

2.1. El derecho a la voz y al voto se traduce en el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a opinar o desarrollar propuestas y decidir dentro de un grupo, asociación, sociedad, entre otros. Dichos derechos encuentran sustentos directos en los derechos humanos y constitucionales a la reunión, a la asociación y a las participaciones reconocidas en el numeral 1 del art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 16 de la CADH y el art. 2.17 de nuestra Constitución, respectivamente.

2.2. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en el denominado caso López Lone y otros vs. Honduras, emitió su sentencia de fecha 05 de octubre de 2015, en la cual, señala que el derecho de reunión y a la asociación no debe interpretarse de forma restrictiva sino expansiva. Efectivamente, la Corte IDH señala que la reunión y asociación son derechos que abarcan cualquier tipo de reunión pacífica (en la vía pública, estática o con desplazamiento, junta de acreedores, junta de accionistas, entre otros), lo cual constituye el medio para reclamar la protección de otros derechos fundamentales. En esa misma línea, nuestra Constitución en sus numerales 12 y 13 del art. 2 establece la libertad de reunión y a la asociación como derechos de rango constitucional, esto es, que son de obligatoria observancia por parte de todas las instituciones del Estado y privados.

2.3. Esta conclusión -del derecho fundamental a la asociación- conduce replantear la exclusión del concepto “asociación” que el Código Civil establece (art. 80), circunscribiéndolo a las que carecen de fines de lucro. Conforme a esto, puede afirmarse que el concepto de asociación establecido en dicho Código tiene un sentido estricto que no debe contraponerse con aquel concepto en sentido amplio que deriva de su comprensión constitucional y desde el cual ha de interpretarse el derecho de asociación enunciado en el art. 2, inciso 13 de la Constitución. Incluso, aún cuando el sentido literal de la norma constitucional pareciera sugerir la adopción de un concepto estricto, no dejaría él de ser una interpretación constitucionalmente inadecuada por las razones expuestas[4].

2.4. A la luz de dicho tópico constitucional, el TC en su sentencia de fecha del 10 de marzo de 2005, recaída en el Expediente 4241-2004-AA/TC, citando a Tomás Vidal Martín, ha establecido que la libertad de reunión y asociación es aquella facultad reconocida a las personas (naturales y jurídicas) de constituir con otras agrupaciones con vocación de permanencia y con vistas a la consecución de un fin común, no particular[5]. En otras palabras, el TC expone que en la correspondencia de varios individuos en una organización se establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines[6].

2.5. Sobre lo anterior, el Dr. Mijaíl Mendoza Escalante afirma que la doctrina y la jurisprudencia reconocen como contenido típico del derecho de asociación la potestad de autoorganización. Sin embargo, este atributo se configura de manera más compleja. La autoorganización implica determinadas potestades: una potestad normativa, una potestad administrativa y, finalmente, una potestad sancionatoria. La potestad normativa consiste en el poder de la asociación (junta de acreedores, por ejemplo) de conferirse normas, como el Estatuto y ciertos Reglamentos, a través de las cuales se establece los derechos de los asociados, la organización y funciones de sus órganos, las faltas, sanciones y el procedimiento sancionatorio, entre otros aspectos, que conciernen a la organización y actividad interna de la asociación[7].

2.6. Asimismo, el derecho a la participación de acuerdo con el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional, contenido en la sentencia recaída en el Exp. 5741-2006-AA, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección es la libre intervención en los procesos y la toma de decisiones en el ámbito político, económico, social y cultural. La participación política constituye un derecho de contenido amplio e implica la intervención de la persona (natural o jurídica) en todo proceso de decisión, en los diversos niveles de organización de la sociedad. De ahí que este derecho no se proyecte de manera restrictiva sobre la participación de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institución, sino que se extienda hasta la participación de la persona en el Estado-sociedad, es decir, en los diversos niveles de organización, público y privado. Ese es el caso, por ejemplo, de la participación de las personas en la variedad de asociaciones con diversa finalidad, o la participación en todo tipo de cargos; la característica común de todos ellos es que su origen es un proceso de elección por un colectivo de personas.

2.7. Bajo este enfoque, nuestra Ley de proceso concursal recoge estos instrumentos internacionales y máximas constitucionales, y procurando salvaguardar que las empresas en reestructuración, disolución o liquidación tengan una reinserción o salida ordenada y segura del mercado, reconoce en los acreedores el derecho a hablar y a tomar decisión sobre el destino de su deudora a fin de procurar su derecho a la propiedad en cuestión. Así lo establece el art. 34.1 y 50.4 de la Ley de la materia. Veamos:

Artículo 34.- Apersonamiento de acreedores al procedimiento. 34.1. Tienen derecho a participar con voz y voto en la reunión de instalación de Junta y en las posteriores los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento.

Artículo 50. 4. En la reunión de instalación de la Junta, ésta podrá pronunciarse sobre los siguientes temas: b) Decisión sobre el destino del deudor.

2.8. No obstante, la basilar importancia de lo expuesto, el Grupo Parlamentario de APP ha propuesto un proyecto de Ley que pretende eliminar el derecho humano y constitucional a la voz y al voto de las personas naturales o jurídicas que participen como acreedores en procesos concursales. Como no podría ser de otra forma, la exposición de motivos que soporta la proposición en estudio, carece de un análisis técnico y riguroso de las consecuencias negativas que traería la promulgación del proyecto de Ley, no tan solo en materia de derechos fundamentales, sino también del perjuicio al dinamismo de los agentes económicos en su entrada y salida del mercado.

2.9. Efectivamente, la propuesta legislativa en cuestión, en su artículo 2 titulado: Modificación del Código Tributario, pretende añadir los literales A y B al art. 118 del TUO del Código Tributario a fin de incorporar que en caso de créditos reconocidos en el marco de procedimientos concursales a favor de un deudor tributario, la Sunat mediante su Ejecutor Coactivo podrá subrogar en cualquier momento los derechos de voz y voto que le corresponde; vale decir, la entidad recaudadora tendría la facultad discrecional y arbitraria de silenciar a personas naturales y/o jurídicas que constituidas en Junta de Acreedores en un proceso concursal tienen la prerrogativa de administrar y decidir sobre la reestructuración, liquidación y/o disolución de la empresa deudora.

2.10. De prosperar la propuesta legislativa, las personas naturales y/o jurídicas que en atención a relaciones comerciales con la empresa en quiebra, tienen el derecho de reunirse y asociarse a efectos de procurar ejecutar el crédito que les corresponde en el orden de prelación establecido por Ley no podrán hablar ni votar, en otras palabras, no podrán ejercer sus derechos fundamentales ni dar cumplimiento a la Ley de proceso concursal; toda vez que el órgano recaudador asumiría sus veces y administraría sin consentimiento ni consulta la posición que por justicia les corresponde.

2.11. Por lo tanto, se advierte que, de aprobarse el contenido del proyecto de Ley, atentaría contra derechos reconocidos por la justicia supranacional y constitucional, en tanto, el ejecutor coactivo como representante de la Sunat estaría facultado para eliminar sin consentimiento ni consulta, ni procedimiento administrativo, ni proceso judicial, el ejercicio de participación, de reunión y de asociación de los miembros de la Junta de Acreedores. Entregar dicha facultad al órgano recaudador es fomentar la arbitrariedad y el avasallamiento de derechos económicos y sociales que merecen ser respetados de forma irrestricta en un Estado Constitucional de Derecho.

b) El proyecto de Ley permitiría y fomentaría la participación y administración de un tercero (Estado) en la propiedad (crédito) de personas naturales y jurídicas, lo cual, vulneraría el derecho humano a la propiedad

2.12. El art. 21 de la CADH ha establecido que la propiedad privada es un derecho humano básico que se materializa mediante el ejercicio de uso y goce que tiene toda persona (natural y jurídica) sobre sus bienes de forma exclusiva y excluyente. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, bajo ninguna fórmula legal o extra legal. Sobre el particular, la Corte Internacional de Justicia en el denominado caso Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment ha señalado que las leyes internas de las personas jurídicas deben procurar que los accionistas, juntas, acreedores, entre otros, salvaguarden sus derechos de propiedad a través de la recepción de la parte de los activos que les corresponde en el momento de su liquidación o disolución.

2.13. En esa misma línea, la Corte IDH en su sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, denominado caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, recogiendo los alegatos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) ha establecido en su considerando 117 que el derecho de propiedad consagrado en la Convención garantiza el libre ejercicio de los atributos de ésta, entendidos como el derecho de disponer de bienes en cualquier forma legal, poseerlos, usarlos e impedir que cualquier otra persona interfiera en el goce de ese derecho. Asimismo, establece que el derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, esto es, los que recaen tanto sobre bienes materiales como sobre bienes inmateriales susceptibles de valor. Del considerando citado, se entiende:

i) Que la propiedad privada goza de reconocimiento internacional como un derecho humano basilar para el ejercicio de otros derechos de naturaleza económica y social.

ii) Que la propiedad privada como derecho humano tiene efecto vinculante para todos los Estados partes de la CADH. Es decir, todos los países miembros están obligados a respetar irrestrictamente dicho derecho.

iii) Que, los Estados tienen el deber de elaborar fórmulas legales que protejan la propiedad privada de personas naturales y jurídicas e impida que terceros interfiera en el goce de ese derecho.

iv) Que, el derecho a la propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona natural o jurídico, incluyendo créditos hipotecarios, garantías mobiliarias, entre otros.

2.14. En el caso en concreto, el proyecto de Ley en cuestión pretende otorgar a un ejecutor coactivo (servidor público) adscrito a la Sunat, la discrecionalidad y facultad de eliminar su derecho a la participación de personas naturales y jurídicas, constituidas en acreedores, y administrar/decidir sobre su propiedad privada dada en crédito (garantía hipotecaria, warrants, entre otros), violentando irreparablemente el derecho humano a la propiedad privada que tienen las personas y empresas a usar, poseer, administrar, reclamar, decidir, entre otros sobre su patrimonio, sin perturbación de terceros y el Estado.

2.15. En efecto, la propuesta legislativa estaría inobservando el caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, en el cual, el Estado peruano a través del Poder Judicial se arrogó la potestad de eliminar el derecho de propiedad del sr. Ivcher, expulsándolo de su propia empresa. Hecho condenable ante los tratados internacionales, razón por la cual, la Comisión internacional solicitó a la Corte IDH que ordenará al Estado la adopción de las medidas legislativas y administrativas pertinentes y necesarias para evitar que se repitan hechos de la misma naturaleza. Sin duda, de prosperar el proyecto de Ley, tendremos al Estado peruano administrando y decidiendo sobre la propiedad traducida en crédito de acreedores (personas naturales y jurídicas), desconociendo y contrariando la jurisprudencia de la Corte IDH y las solicitudes que la CIDH le ha hecho al Perú en materia de respetar la propiedad privada.

c) El proyecto de Ley entregaría facultades al Estado para la administración de la propiedad de las personas jurídicas, contradiciendo la prohibición constitucional de que el Estado realice actividades empresariales

2.16.El segundo párrafo del art. 60 de nuestra Constitución prohíbe que el Estado lleve a cabo actividades empresariales de cualquier índole, salvo que, en atención al principio subsidiario lo haga en sectores del mercado donde las empresas no pueden o no quieren participar. Dicho esto, el proyecto de Ley en análisis, aspira a que el Estado mediante la Sunat asuma un rol de administrador de la propiedad privada de personas jurídicas. En efecto, según el proyecto de Ley la Sunat tendría licencia de silenciar a los acreedores y suplir su derecho de voz y voto, vale decir, el Estado quedaría habilitado para opinar, desarrollar propuestas, contradecir, administrar y decidir sobre patrimonio de privados, incurriendo, en una ENAJENACIÓN del patrimonio de los acreedores.

2.17. A todas luces, el proyecto de Ley deviene en inconstitucional por buscar entregar actividades empresariales al Estado, lo cual se encuentra proscrito según nuestra Constitución Política.

d) El proyecto de Ley desconoce el deber del estado de estimular la creación de riqueza y garantizar los derechos constitucionales a la libertad de empresa, comercio e industria

2.18. Nuestra Carta Magna en su artículo 59 establece que es tarea del Estado fomentar la creación de riqueza lo cual se condice con nuestro régimen económico constitucional de economía social de mercado. Sin embargo, el proyecto de ley en estudio, desconoce dicha prerrogativa del Estado al constituirse en su antítesis: un desincentivo económico para los acreedores al momento de retener el pago de crédito que se ejecuta como consecuencia de un proceso concursal.

2.19. Dicho esto, el proyecto de Ley fomentaría la separación de parte de acreedores del proceso concursal (art. 90 de la Ley concursal) y en consecuencia, generaría la ralentización en la salida de las empresas del mercado en tanto las Juntas de Acreedores no tendrían interés inmediato en procurar salvaguardar su propiedad que se vería retenida por el órgano recaudador. Al respecto, el TC en su sentencia recaída en el Exp. 3116-2009-PA/TC ha señalado que la facultad del Estado de fomentar la creación de riqueza no tan solo se limita a procurar el acceso de las empresas al mercado y procurar su auto organización, sino también su cesación del mercado de forma ordenada, justa y segura, siendo el Indecopi la entidad competente de administrar la salida de las personas jurídicas del mercado.

2.20. Partiendo de esta idea, el derecho de libertad de empresa, comercio e industria se materializa en desarrollar empresa sin obstáculos ni privilegios, y bajo un enfoque macro, el mencionado derecho también se concreta en que las empresas tengan oportunidad de salir del mercado sin obstáculos ni privilegios. Así pues, bajo la óptica de los derechos mencionados, nuevamente el proyecto de Ley se convertiría en un obstáculo para los fines del proceso concursal toda vez que, desestimularía la participación de acreedores y ralentizaría el proceso.

2.21. Bien hace el TC, en señalar en su sentencia de fecha 06 de diciembre de 2010, recaída en el Exp. 01405-2010-PA/TC, que el contenido esencial de las libertades económicas (libertad de empresa, comercio e industria) radican en la creación de límites al Estado. Dicha máxima es aplicable a la presente causa, en tanto el proyecto de Ley entregaría facultades a la Sunat que rompen los límites que permiten el ejercicio adecuado de derechos constitucionales como la libertad de empresa.

e) El proyecto de Ley vulneraría el derecho constitucional a la no confiscatoriedad

2.22. Es preciso señalar que, dada la naturaleza de un proyecto de Ley en materia tributaria, se hace materialmente imposible cuestionar porcentajes; sin embargo, es viable una discusión en abstracto sobre las facultades que se pretende entregar a la Sunat. Nos explicamos: nuestra Constitución estipula en su artículo 74 cómo debe ejercitarse la potestad tributaria; es decir, regula los límites de este Ius Tributum. Como afirma, César Landa Arroyo “[este articulo] ha recogido, enunciativamente, principios que tienen una relación directa con la potestad tributaria del Estado”[8]; de ahí que, estos principios configuran los limites dentro de los cuales se tiene que desarrollar esta potestad. En efecto, cuando la Constitución ha previsto que la potestad tributaria del Estado debe respetar los derechos fundamentales, no ha hecho otra cosa que recoger un principio inherente al actual Estado constitucional: el principio de eficacia directa de los derechos fundamentales[9]. Por ello, el tercer párrafo del artículo 74 textualmente dice lo siguiente: “(…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”. La expresión de que ningún tributo debe tener carácter confiscatorio hace referencia al Principio de no confiscatoriedad. Como bien dice el Dr. Alberto Borea, [este principio] es una de las primeras limitaciones que se impuso al soberano por la que se le obligaba a consultar con un cuerpo supuestamente representativo acerca de los tributos que se quería recaudar de la población[10].

2.23. Dicho principio de no confiscatoriedad o también llamado Principio de interdicción de la confiscatoriedad, constituye uno de los principios rectores de la tributación consagrados de manera expresa por el articulo antes mencionado. El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución ha desarrollado los alcances y contenidos de este principio constitucional; en su STC 2727-2002-AA/TC, en el cual afirma: “(…) el principio precitado es un parámetro de observancia que la Constitución impone a los órganos que ejercen la potestad tributaria”.

2.24. Habiendo delimitado someramente este principio, es preciso afirmar que en la doctrina existen dos tipos de confiscatoriedad: cantidad y cualidad. El primero, consiste en que el tributo no es soportable para el contribuyente e injiere su patrimonio personal. El segundo, no discute el porcentaje del tributo, discute que se aplica vulnerando otros derechos y principios constitucionales y/o tributarios. Bajo esa línea, en el presente caso el proyecto de Ley materia de estudio, pretende ejecutar una cobranza coactiva atropellando otros derechos constitucionales como lo es suprimir el derecho a la voz y voto de los acreedores constituidos legalmente en Junta, afectando el régimen económico constitucional al desincentivar la participación de acreedores e injiriendo en competencias atribuibles a la Indecopi (siendo esto último que lo tratado línea más adelante).

f) El proyecto de Ley violentaría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

2.25. El principio de interdicción de la arbitrariedad no se encuentra expresamente señalado en nuestra Constitución, lo cierto es que forma parte de aquellos fundamentales innominados que hace referencia la “cláusula abierta” del art. 3 de nuestra Norma Fundamental. Este principio significa que las autoridades no pueden tomar decisiones arbitrarias entendiéndose por tales, fundamentalmente, aquellas que supongan una infracción del principio de igualdad de trato de los administrados ante la aplicación de la ley y las reglas objetivamente determinadas. Este principio tiene la máxima constitucional de impedir que mediante Ley expresa se arrogue facultades discrecionales y arbitrarias a cualquier entidad del Estado.

2.26. Si bien nuestro TC ha desarrollado dicho principio circunscribiéndose al ámbito penal y procesal penal, el Tribunal Constitucional de España en su sentencia 151/1986, ha establecido que a lo largo del procedimiento administrativo los ciudadanos han sido objeto, efectivamente, de un trato desigual o en perjuicio de sus derechos fundamentales, actuación que está vetada por la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 de la Constitución Española.

2.27. Expuesto lo anterior, se advierte que el proyecto de Ley en cuestión otorgaría injustamente a la administración recaudadora facultades discrecionales y arbitrarias para eliminar derechos humanos y constitucionales de personas naturales y jurídicas inmersas en una Junta de Acreedores, inobservando el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, que de no tomarse en cuenta y reconsiderar su publicación, personas y empresas recurrirán a la justicia constitucional generando el aumento de la carga procesal del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, así también irrogaría gastos económicos en defensa de ambas partes sujetas a la controversia.

g) El proyecto de Ley violaría el debido proceso concursal y el principio de legalidad

2.28. Efectivamente, la proposición legislativa transgrede el debido proceso concursal al desvirtuar la finalidad del procedimiento concursal. En efecto, el art. II del Título Preliminar de la Ley de proceso concursal establece que su finalidad es propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometidos a concurso que permita llegar a un acuerdo de reestructuración o la salida ordenada y segura del mercado.

2.29. El proyecto de Ley habilitaría que la Sunat participe irrumpiendo la negociación entre los acreedores y la empresa deudora en liquidación o disolución. Esto, constituiría un riesgo alto e inminente de estropear el marco de las negociaciones que permitan a las partes arribar a prontas y necesarias conclusiones respecto al patrimonio y generaría un ambiente inidóneo para resolver controversias de naturaleza patrimonial; lo cual, una vez más, constituye un desincentivo no tan solo a los acreedores sino también a la empresa en proceso concursal.

2.30. Aunado a ello, la propuesta del Legislativo alteraría irremediablemente el orden de preferencia establecido en el art. 42.1 de la Ley general de proceso concursal, debido a que la Sunat desplazaría y suplantaría a las personas naturales y jurídicas (acreedores) que ocupan el 3er orden de prelación, vulnerando el principio de legalidad en materia concursal, pues no se respetaría en los hechos el orden establecido por la Ley de la especialidad. Sobre esto último el TC ha señalado en su sentencia de fecha 04 de febrero de 2009, recaída en el Exp. 01889-2008-PA/TC, que es rol del Estado procurar garantizar a las empresas en quiebra su salida del mercado un mínimo de orden y seguridad, que se entiende, que solo es posible manteniendo el orden de preferencia del pago de créditos. En ese sentido, queda claro que, de prosperar la propuesta de APP, la Sunat vulneraría el rol que tiene el Estado de garantizar orden en el proceso concursal, aspecto que justifica la existencia de dicho procedimiento.

h) El proyecto de Ley generaría que la Sunat invada competencias del Indecopi

2.31. El Indecopi no tan solo tiene entre sus funciones procurar la reducción de costos de la salida del mercado, sino también, constatar y pronunciarse sobre todos los pagos que el deudor efectúe a sus acreedores respetando el orden de preferencia establecido por Ley. Así lo establece el precedente de observancia obligatoria contenido en el Segundo Resolutivo de la Resolución 1364-2005-TDC-INDECOPI, publicada el 21 de enero de 2006, la cual señala que es función del Indecopi constatar el procedimiento concursal en aras de cumplir con los fines de la Ley.

2.32. Sin embargo, la propuesta legislativa en cuestión de forma virtual entrega al ejecutor coactivo de la Sunat la facultad discrecional y arbitraria de “administrar” el orden de prelación a través de la subrogación y retención, injiriendo en las competencias atribuibles al INDECOPI. De promulgarse el proyecto de Ley, provocará de inmediato una controversia de índole competencial entre órganos pertenecientes al Poder Ejecutivo, lo cual desembocaría en una controversia judicializada a efectos de zanjar el debate, irrogando gastos en defensa y logística al Estado.

i) El proyecto de Ley no superaría el test de razonabilidad establecido por el Tribunal Constitucional

2.33. El TC en su sentencia del 03 de junio de 2005, recaída en proceso de inconstitucionalidad signado con los Expedientes 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC, estableció que el test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales.

2.34. Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran. De acuerdo con el principio de idoneidad o adecuación, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub examine.

2.35. Por su lado, el principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio a alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental.

2.36. Por último, de acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. En ese sentido, aplicaremos a continuación el test de razonabilidad al proyecto de Ley en cuestión:

3. Conclusiones

Tras analizar el proyecto de Ley, concluimos que vulnera diversos derechos constitucionales de todas aquellas personas (naturales o jurídicas) que se asocian y participan en Junta de Acreedores a fin de salvaguardar su patrimonio. Por lo tanto, nuestras conclusiones versan en los siguientes puntos:

i. De promulgarse dicho proyecto de Ley, infringiría el derecho humano a la libertad de reunión, a la libertad de asociación y participación reconocidas internacionalmente en el numeral 1 del art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[11][12], el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[13] (en adelante, CADH)[14] y el numeral 17 del art. 2 de nuestra Constitución Política[15] respectivamente, por pretender restringir ilegal e inconstitucionalmente los derechos de voz y voto de personas naturales y/o jurídicas constituidas en Junta de Acreedores en procesos concursales.

ii. De promulgarse dicho proyecto de Ley, violaría el derecho humano a la propiedad privada consagrado internacionalmente en el art. 21 de la CADH[16], por permitir que un tercero (Sunat) coarte que las personas naturales y jurídicas dispongan y decidan sobre su propiedad dada en crédito, la posea, reclame y use en un proceso concursal.

iii. De promulgarse dicho proyecto de Ley, colisionaría con el deber del Estado de estimular la creación de riqueza y garantizar los derechos constitucionales a la libertad de empresa, comercio e industria reconocidos en el art. 59 de la Constitución[17], por constituir eventualmente un desincentivo económico para las personas naturales y/o jurídicas en la conformación de la Junta de Acreedores en procesos concursarles e impedir que las empresas en ejercicio de su derecho de libertad recuperen las deudas generadas con las empresas deudoras en procesos de reestructuración, disolución o liquidación.

iv. De promulgarse dicho proyecto de Ley, nos encontraríamos frente a una Ley inconstitucional por vulnerar el derecho constitucional a la no confiscatoriedad reconocido en el art. 74 de la Constitución Política[18], toda vez que, permitiría que la Sunat mediante su Ejecutor Coactivo y Auxiliares Coactivos exija y retenga el pago a personas y/o empresas constituidas en Junta de Acreedores en procesos concursales sin respetar principios tributarios y constitucionales (confiscatoriedad cualitativa).

v. De promulgarse dicho proyecto de Ley, violaría la prohibición constitucional de que el Estado realice actividades empresariales, conforme lo establece el segundo párrafo del art. 60 de la Constitución, toda vez que otorgaría a la Sunat (Estado) la facultad de tener voz y voto sobre los recursos dados en crédito a favor de personas naturales y jurídicas.

vi. De promulgarse dicho proyecto de Ley, violentaría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido implícitamente en el art. 3 de nuestra Constitución Política, ya que permitiría que la SUNAT tome con discrecionalidad decisiones arbitrarias, tales como, suprimir el derecho a la voz y al voto, y subrogar en cualquier momento la posición de acreedores de un proceso concursal.

vii. De promulgarse dicho proyecto de Ley, violaría el debido proceso concursal contenido en la Ley General del Sistema Concursal – Ley 27809 de fecha 05 de agosto de 2002 (en adelante, Ley de proceso concursal) y el principio de legalidad por ir en contra del:

a) art. II del Título Preliminar que establece que la finalidad del proceso concursal es propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometidos a concurso que permita llegar a un acuerdo de reestructuración o la salida ordenada y segura del mercado; y

art. 42.1 que establece el orden de preferencia en el pago de los créditos, toda vez que la Sunat que ocupa el 4to lugar en el orden de prelación, a través de las facultades arbitrarias que le otorgaría la proposición materia de estudio, subiría una escala en el orden de preferencia en perjuicio de los acreedores y desestabilizando el sistema de colación establecido por Ley.

viii. De promulgarse dicho proyecto de Ley, la Sunat invadiría competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), por alterar materialmente el orden de preferencia que es materia de custodia y de constatación del Indecopi, el mismo que se encuentra establecido en el precedente de observancia obligatoria contenido en el Segundo Resolutivo de la Resolución 1364-2005-TDC-INDECOPI, publicada el 21 de enero de 2006.

ix. La propuesta legislativa no supera el test de razonabilidad establecido por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en su sentencia del 03 de junio de 2005, recaída en proceso de inconstitucionalidad signado con los Expedientes 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC. Es decir, el proyecto de Ley NO es idóneo, NO es necesario y NO es proporcional.

[1] Propuesto con fecha septiembre de 2020 y sometido a debate en la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera con fecha 21 de octubre de 2020.

[2] El mencionado proyecto de Ley ha sido firmado digitalmente por: Omar Karin Chehade Moya, Luis Valdez Farías, María del Carmen Omonte Durand, Fernando Meléndez Celis, Fredy Julio Condori Flores, Irene Carcausto Huanca, Humberto Acuña Peralta y Robertina Santillana Paredes.

[3] El derecho convencional hace referencia a los tratados internacionales que el Estado peruano ha suscrito. Sobre el particular, el art. 55 de nuestra Constitución Política establece que los tratados internacionales celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

[4] Mendoza M. (2009). Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Lima: Grijley. p. 135.

[5] Vidal, T. (1998). El derecho de asociación. Castilla-La Mancha: Cortes de Castilla. p. 205.

[6] Nino, C. (2002). Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea. p. 335.

[7] Mendoza M. (2009). Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Lima: Grijley. p. 131.

[8] Danos Ordoñez, 2006, p. 40.

[9] Landa, C. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra. p. 279.

[10] Borea, A. (2016). Manual de la Constitución. Para qué sirve y cómo defenderte. Lima: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, p. 538.

[11] Artículo 20.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

[12] Documento adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París, que recoge en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos.

[13] Artículo 16. Libertad de Asociación.

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

[14] Suscrito por el Perú el 21 de enero de 1981.

[15] Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.  Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

[16] Artículo 21.- Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley (…).

[17] Rol Económico del Estado. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (…).

[18] Artículo 74.- (…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio (…).