Han publicado un breve ayuda memoria sobre posibles preguntas y respuestas sobre la vacunación completa obligatoria para el trabajo presencial en empresas de más de 10 trabajadores a partir del 10 de diciembre de 2021, previsto en el Decreto Supremo 179-2021-PCM.
Vacunación completa obligatoria para el trabajo presencial en empresas de más de 10 trabajadores/as a partir del 10 de diciembre de 2021.
Ayuda memoria sobre posibles preguntas y respuestas
Base legal vigente:
El Decreto Supremo N° 184-2020-PCM, modificado por los Decretos Supremos N° 168-2021- PCM, 174-2021-PCM y 179-2021-PCM, establece en su numeral 14.7, lo siguiente:
14.7 A partir del 10 de diciembre de 2021, toda persona que realice actividad laboral presencial, deberá acreditar su esquema completo de vacunación contra la COVID-19, siendo válidas las vacunas administradas tanto en el Perú como en el extranjero. En el caso de los prestadores de servicios de la actividad privada que no cuenten con el esquema completo de vacunación, deberán prestar servicios a través de la modalidad de trabajo remoto. Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto, se entenderá producido el supuesto de suspensión del contrato de trabajo, sin goce de haberes, de conformidad con el primer párrafo del artículo 11 y el literal ll) del artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, salvo que las partes acuerden la suspensión imperfecta del vínculo laboral. Mediante resolución ministerial, el Ministerio de Salud en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, podrá establecer supuestos de excepción y disposiciones complementarias. Siendo obligación del empleador verificar el cumplimiento de las disposiciones antes señaladas. Para el caso de los trabajadores del sector público que no cuenten con el esquema completo de vacunación, es de aplicación lo dispuesto en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 055-2021 y las disposiciones complementarias que emita el Ministerio de Salud en coordinación con la Autoridad Nacional del Servicio Civil.
Respuesta a posibles consultas/denuncias formuladas a Sunafil
I. CONSULTA
Empleador con más de 10 trabajadores/as aplica la base legal vigente y dispone a partir del 10.12.2021 la licencia sin goce de haber para el personal presencial que no acredita el esquema completo de vacunación, siempre que sus labores no sean compatibles con el trabajo remoto. Trabajador/a afectado/a acude a SUNAFIL para cuestionar/denunciar la medida del empleador debido a que afectaría su libertad personal, derecho al trabajo u otro derecho constitucional.
Respuesta:
La inspección del trabajo es el servicio público encargado principalmente de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, y de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, esto de conformidad con el Convenio N.° 81 de la Organización Internacional del Trabajo. El ámbito de actuación de dicho servicio se delimita en razón del régimen laboral y no del sector, conforme al artículo 4 de la LGIT, sin perjuicio de las de las competencias que el ordenamiento nacional le asigne.
En este presente caso el empleador actúa en el marco de la normativa vigente (DS N° 179- 2021-PCM), cuya legalidad o constitucionalidad no compete ser analizada por la SUNAFIL, por las competencias atribuidas. Es oportuno mencionar que, lo adoptado por el empleador, esté vinculado al supuesto de que las labores no sean compatibles con el trabajo remoto. Por tal motivo, ante dicha denuncia, se deja a salvo el derecho del trabajador para que lo haga valer en la vía jurisdiccional que corresponda.
Comentario:
La disposición establece el trabajo remoto como primera alternativa, en caso no se pueda aplicar dicha modalidad por la naturaleza de las funciones, recién se prevé la licencia sin goce, esto último siempre que no exista un acuerdo de por medio.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que, en el RLGIT, en la novena disposición complementaria final, dispone una infracción por no otorgamiento del trabajo remoto para trabajadores que se encuentren en el grupo de riesgo, tal como se describe a continuación:
Novena.- Infracciones muy graves en el marco de la Emergencia Sanitaria y del Estado de Emergencia Nacional por la COVID-19
En el marco del Estado de Emergencia Sanitaria y del Estado de Emergencia Nacional por la COVID-19, constituyen infracciones administrativas muy graves que afectan el cumplimiento de las disposiciones laborales excepcionales y temporales para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional, las siguientes: (…)
b) Incumplir con la regulación aplicable al trabajo remoto para trabajadores/as considerados/as en el grupo de riesgo por los períodos de la Emergencia Sanitaria y del Estado de Emergencia Nacional.
II. CONSULTA
Empleador con más de 10 trabajadores/as incumple el mandato legal y a partir de mañana sí permite el trabajo presencial para personal que NO acredita el esquema completo de vacunación. Trabajador/a que SÍ está completamente vacunado acude a SUNAFIL para denunciar el incumplimiento del empleador dado que pone en riesgo la SST en el centro de labores.
Respuesta:
En este caso sí se advierte un incumplimiento al ordenamiento jurídico sociolaboral. No obstante, a la fecha SUNAFIL no podría actuar/sancionar considerando el principio de tipicidad de la potestad sancionadora del Estado, pues la fecha NO se cuenta con una infracción al respecto[1].
III. CONSULTA
¿Podría calificar como un acto de discriminación en el acceso al empleo, el hecho de que en el proceso de reclutamiento se solicite a los postulantes informen sobre el detalle de su esquema de vacunación? ¿Se puede solicitar tal información en los procesos de selección? Si el puesto ofertado es uno de carácter presencial y en caso el empleador elija al trabajador vacunado, ¿incurre en un acto discriminatorio?
Respuesta:
La existencia de una base legal vigente que exija la vacunación completa para el trabajo presencial supondría una causa objetiva y razonable que justificaría el trato diferenciado. No habría discriminación.
IV. CONSULTA
En caso el empleador no renueve el contrato sujeto a modalidad de un trabajador que no ha acreditado la vacunación completa, ¿se configura alguna infracción en el marco de la inspección del trabajo? ¿tendría el empleador que acreditar la causa de no haber renovado el contrato pese a que la norma no lo obliga a acreditarlo?
Respuesta:
La normativa vigente, no prevé que para la renovación o no de contratos modales, amerite exponer causas. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que, la nueva base legal dispone la licencia sin goce de haber para el personal presencial que no acredita el esquema completo de vacunación. Por tanto, la extinción del vínculo laboral basada -abierta o encubiertamente- en la falta de vacunación completa sí calificaría como una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral.
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[1] Sin embargo, quizá el MTPE (por cuestiones de tiempo) piense en adaptar la siguiente infracción: 27.9 Los incumplimientos de las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en particular en materia de lugares de trabajo, herramientas, máquinas y equipos, agentes físicos, químicos y biológicos, riesgos ergonómicos y psicosociales, medidas de protección colectiva, equipos de protección personal, señalización de seguridad, etiquetado y envasado de sustancias peligrosas, almacenamiento, servicios o medidas de higiene personal, de los que se derive un riesgo grave para la seguridad o salud de los trabajadores.
