Sumario: 1. Introducción, 2. Alcances del principio de solidarismo contractual, 3. Buena fe y proscripción del ejercicio abusivo del derecho como herramienta para sustentar el solidarismo contractual, 4. Palabras finales.
1. Introducción
Los efectos jurídico sociales que ha generado la pandemia del coronavirus son varios y abarcan varias instituciones jurídicas. Una de ella es el contrato y, fundamentalmente, lo relacionado con su etapa de ejecución.
La llegada de la covid-19 supuso la declaración de emergencia sanitaria y el aislamiento social (hasta el 10 de mayo). Estas medidas han generado, por ejemplo, el incumplimiento de incontables contratos, ya sea por su imposibilidad física (al estar prohibido el tránsito regular), ya sea por una alteración de las circunstancias en la ejecución del mismo.
Esta situación genera una crisis económica para todos, pues de una u otra forma los contratos vinculan diversas actividades que repercuten en la vida de las personas. Y de forma particular, genera crisis económica del deudor que se ve imposibilitado de cumplir y sometido a los efectos y perjuicios de tal incumplimiento.
Es evidente también que este incumplimiento y sus consecuencias negativas no son justas para el deudor, pues la inejecución de la obligación de ninguna manera puede considerarse imputable a él, ya que el estado de emergencia y sus efectos han sido inesperados (aislamiento y cede de actividades económicas).
Se encuentran en este panorama, por ejemplo, los arrendamientos, mutuos dinerarios, prestación de servicios, etc., en donde los deudores se ven imposibilitados de cumplir su prestación, pues las circunstancias que evaluaron en su momento, y que generalmente son determinantes para celebrar el contrato, han variado drástica e inesperadamente.
Así las cosas, el derecho debe buscar un punto medio para solucionar esta situación, que sea equitativa y justa para ambas partes, entendiendo la especial particularidad de esta situación nunca antes ocurrida.
En tal virtud, sostenemos en este trabajo la viabilidad de permitir la renegociación del cumplimiento contractual a partir de principios del derecho contractual como la buena fe, en armonía con otro principio no regulado en nuestro medio: el solidarismo contractual.
Esta figura (solidarismo contractual) no debe aplicarse en situaciones normales de ejecución contractual, no solo porque no ha sido recogido expresamente en la ley peruana, sino porque soy partidario de que en temas de intereses patrimoniales, son los privados y no el Estado o los actos altruistas lo que motivan decisiones equitativas y eficientes. Sin embargo, es en situaciones extraordinarias en donde es imposible que las situaciones jurídicas se desarrollen por inercia, pues esa situación extraordinaria hace inviable y hasta inequitativa la ejecución del contrato y la convivencia en los contratantes y, como ahora, de la sociedad misma.
El solidarismo contractual constituye una nueva visión del derecho contractual, en donde la doctrina se empezó a preocupar en los casos en que se quebrantaban deberes ajenos a las reglas contractuales que generaban inequidades a una de las partes. Esta nueva concepción guarda cierta relación con la preocupación, ya superada, del deber de diligencia de las partes en las negociaciones anteriores al contrato frustradas intempestivamente por una de ellas causando daño a la otra (culpa in contrahendo) y que hoy es aceptada mayoritariamente.
Sin embargo, no es extraño que ambas posiciones encuentren un común sustento en la buena fe, que, desde su recepción en el Código Civil italiano (Codice) de 1942, de innegable influencia en nuestro país, en materia contractual, ha sido destacada por doctrina respetada. Así, Fracesco Messineo (2007) refiere:
El principio de la buena fe objetiva, es decir, de la reciproca lealtad de conducta, debe inspirar la ejecución del contrato (art. 1375), como debe inspirar su formación e interpretación (véase retro Cap. V ns. 1 y 16; Cap. XI, n. 8); es decir, la buena fe debería acompañar al contrato en cada una de sus fases. (p. 629)
2. Alcances del principio de solidarismo contractual
Este principio es relativamente nuevo en el derecho contractual, máxime si en primer lugar aparece como doctrina política formulada por León Bourgeois en 1896, “quien recogió en su obra Solidaridad, los principios de este movimiento que representa la ideología de lo que se conoce como la tercera república francesa. En esta obra plantea que existe un lazo necesario de solidaridad entre cada individuo y todos los demás, los hombres dependen los unos de los otros; y tal solidaridad es un hecho natural y social” (Mantilla, 2011).
A decir de la profesora colombiana Bernal Fandiño (2013), esta teoría recibe recepción en el Derecho contractual. Así señala:
Desde el punto de vista sociológico, esta doctrina se inscribe dentro de las ideas de Comete, seguido por Durkheim (quien introduce el concepto de “solidarismo contractual”) y Duguit, entre otros. El solidarismo como movimiento filosófico y político, tiene influencia en el Derecho. Así, según Niorti, se presentan revoluciones conceptuales importantes, como la división entre el Derecho y Ley, de manera tal que el Derecho no se considera ya obra arbitrariedad de la ley sino un resultado del medio social y, por otra parte, la toma de conciencia de los deberes sociales del individuo. (p. 624)
Denis Mazeaud, citado por Mantilla Espinoza (2011), nos dice sobre el solidarismo contractual que:
El solidarismo contractual consiste esencialmente […], en una exigencia de civismo contractual que se traduce, para cada contratante, en el hecho de tomar en cuenta y respetar el interés legítimo de su contratante. Esta ética contractual se manifiesta concretamente, entre otras, mediante las nociones de altruismo, decencia, coherencia, proporcionalidad y cooperación, y excluye el egoísmo, la indiferencia, la indolencia y el cinismo (s/p).
3. Buena fe y proscripción del ejercicio abusivo del derecho como herramienta para sustentar el solidarismo contractual
Reconociendo que la teoría del solidarismo contractual no ha sido incorporada aún en la legislación peruana, intentamos desde otros principios que sí tienen recepción legal y son aplicables al iter contractual, arribar una fórmula interpretativa que permita solucionar los problemas de incumplimiento contractual generados por la pandemia.
Sustentamos nuestra posición en que la situación que ahora se atraviesa es verdaderamente especial, que no sólo afecta a deudores sino, además, a los mismos acreedores, pues en esta situación no es para nada eficiente asumir costos del incumplimiento, sin considerar además que muchos acreedores son, a la vez, deudores en otras relaciones económicas
Se tiene en cuenta también que el acreedor no es responsable de esta situación y tampoco debe perjudicarse con el incumplimiento, pero a la luz de lo que la covid-19 ha ocasionado, el incumplimiento sin culpa del deudor, se debe buscar una solución salomónica.
Además, esta emergencia ha sido imprevisible, extraordinaria e irresistible, por lo que se torna en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, conforme a las exigencias del artículo 1315 del CC (pero por la particularidad de la situación tampoco ―creemos― que debería solicitarse la extinción del contrato sin culpa del deudor.
Los deudores han visto alteradas las circunstancias normales para la ejecución contractual, por la suspensión de actividades comerciales, impedimentos de tránsito, suspensión de eventos y la mayoría de actividades productivas, que razonablemente implican una disminución de su poder adquisitivo y, con ello, la ausencia de recursos para sumir sus compromisos.
Se debe considerar también que en estricto, por ejemplo, en el caso del arrendamiento y los mutuos, por la propia naturaleza de la prestación debida, este evento no genera ―perse― el incumplimiento total del contrato, sino de la una parte o cuota de la prestación continua debida (situación que, evidentemente, puede varias más adelante). Debemos tener en cuenta también que el acreedor tampoco ha sido causante de la emergencia y sus consecuencias para el deudor.
No debemos olvidar que la posibilidad de revisar los efectos del contrato, en determinadas circunstancias, ha sido siempre un dilema para el derecho, desde el precedente moderno del caso Craponne en Francia hasta el reconocimiento de la imprevisión a través de la excesiva onerosidad de la prestación como causa de revisión de los alcances del contrato. La posibilidad de hacerlo en casos preestablecidos y de ciertas características (imprevisibles, irresistibles o extraordinarios) ha sido siempre tratada en la mayoría de códigos civiles contemporáneos.
Así las cosas, nos parece oportuna la opinión del recordado profesor argentino Luis Moisset de Espanes (2016) quien, sobre la imprevisión, apunta:
La doctrina clásica ha afirmado siempre que las obligaciones se contraen para cumplirse (pacta sun servanda, cueste lo que costare, salvo que medie imposibilidad absoluta; en esta hipótesis, sin embargo, no estamos frente a la total imposibilidad de cumplimiento, pero la alteración de circunstancias ha generado una onerosidad excesiva, que excede todo limite razonable. (T-II, pp. 149-150)
Asimismo, con la finalidad de arribar a una solución como la esbozada, pero ya en nuestra legislación, tenemos dos normas que nos avalan. La primera, una norma específicamente aplicable a los contratos como la contenida en el artículo 1362 del CC:
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
En efecto, el CC reconoce plenamente a la buena fe no sólo como canon de interpretación, sino como regla legal aplicable a todas las etapas de la vida del contrato, por lo cual las partes pueden exigirse recíprocamente la ejecución de sus prestaciones dentro de un comportamiento de buena fe.
¿Pero qué es la buena fe? La buena fe consiste en un modelo de conducta ético social que tiene un aspecto negativo o de veto, en cuanto rechaza una conducta deshonesta (ejemplo: no defraudar); y otro positivo, en cuanto impone una conducta de colaboración con los demás para que puedan alcanzar los fines que persiguen (ejemplo: obrar con diligencia y con previsión). En consecuencia, actuar de buena fe es actuar con lealtad y diligencia.
En tal sentido, en estricta aplicación del artículo 1362 del CC, perfectamente se podría invocar una renegociación de la forma de ejecución del contrato, basándonos en que el acreedor debe precisamente asistir a esta etapa de vida contractual con un comportamiento de buena fe.
Hoy este parámetro de comportamiento exige al acreedor un entendimiento de la situación extraordinaria causada por la covid-19, una situación no aislada para el deudor. La buena fe implica evaluar que las medidas adoptadas por la pandemia han generado la paralización de gran parte de las actividades productivas del país. En caso que el deudor no se encuentre en ellas, bien puede exigir al acreedor la variación de la forma de cumplimiento de la obligación y, en su caso, recurrir al órgano jurisdiccional en busca normalizar de alguna forma este evento excepcional y procurar un cumplimiento contractual de satisfacción de las partes.
También se puede invocar el artículo II del título preliminar del CC:
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
En tal sentido, se tiene que la ley repele el ejercicio abusivo de derechos. Así, a pesar que el acreedor tendría el derecho de accionar frente al incumplimiento con los mecanismos de tutela que la propia Ley le ampara, este derecho debe ser interpretado a la luz de los nuevos acontecimientos y del cortapisa contenido tanto en el citado artículo II y del artículo 1362 del CC. Se exige, entonces, una conducta flexible y razonada del acreedor antes de accionar vía tutela en defensa de sus derechos que le reconoce la Ley y el contrato.
Finalmente, cabe mencionar que posiciones similares a la expuesta se vienen aceptando en diversos países. En países como Alemania, Brasil o Chile, se ha ido más allá y se propone que por ley se dé una solución general, pues el problema así lo es. Si bien con ello se resquebraja el respeto a la autonomía privada como garantía del contrato, cierto es también que una crisis de alcance mundial así lo amerita, pues ―se alega― que no se puede dejar a voluntad o arbitrio de cada acreedor (banco u otro privado), aceptar algún acto de negociación en la ejecución que no afecte al deudor y facilitando o flexibilizando el cumplimiento, pues sería muy peligroso e ineficiente para el deudor quedar a las expensas de un acto de benevolencia del acreedor. Por esta razón se dice que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, debe regular de forma general y objetivamente los supuestos y alcances de la renegociación de los términos del cumplimiento contractual, obligando excepcionalmente por esta pandemia a un acto de solidarismo contractual por parte del acreedor.
4. Palabras finales
Arribar a una solución negociada (como alternativa a la excesiva onerosidad de la prestación que también podría invocarse) es ―a nuestro juicio― lo recomendable. Con relación a la excesiva onerosidad tenemos nuestros reparos. La subsunción del supuesto de hecho generado por la covid-19 no encaja claramente en el supuesto contenido en dicha figura contractual regulada en el artículo 1440 del CC:
En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad (subrayado nuestro).
En efecto, dicha norma, para habilitar la excesiva onerosidad exige que la prestación se haga excesivamente onerosa. Sin embargo, en los casos que se presentan por la emergencia decretada, no es que la prestación se haya hecho más onerosa. Lo que ha variado es la circunstancia normal de la vida social del deudor que repercuten en su actividad productiva económicamente hablando y no solo del deudor sino del entorno social en general (salvo en el comercio de productos básicos, farmacias, etc.). Esto ha generado ha generado que el deudor haya sufrido una alteración del desarrollo normal de sus días y por ende de su capacidad productiva, que le hace imposible el cumplimiento.
Es por estas razones que nos decantamos por una negociación sobra la base de la buena fe y la proscripción del ejercicio abusivo del derecho. Se trata de una de una revisión solidarística del contrato, pues una circunstancia inusual, y de verdad extraordinaria, merece una respuesta también inusual, extraordinaria y solidaria del derecho.
BIBLIOGRAFÍA
- Bernal Fandiño, M. (2013). «El solidarismo contractual». En: Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje.
- Bourgeoes, L. (1998). La solidaritè. (s/e). Paris: Presses Universitaires du Settentrion.
- Mantilla Espinoza, F. (julio 2011). «El solidarismo contractual en Francia y la constitucionalización de los contratos en Colombia». En Revista Chilena de Derecho Privado. Disponible aquí.
- Messineo F. (2007). Doctrina general del contrato (primera edición peruana). Lima: Ara.
- Moisset de Espanés, L. (2016). Derecho de Obligaciones (primera edición peruana) Lima: Gaceta Jurídica.
