Servir precisa los efectos de la abstención de las autoridades del PAD en un concurso de infractores [Informe 001293-2021-Servir-GPGSC]

Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal

Asunto: Sobre los efectos de la abstención de las autoridades del PAD en el marco del concurso de infractores

Referencia: Documento con registro N° 10289-2021

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Secretario de los Órganos Instructores Procedimiento Administrativo Disciplinario del OSINERGMIN, consulta a SERVIR lo siguiente:

– Si es que dentro del PAD tenemos un concurso de infractores y, por ende, el procedimiento se realiza contra otros servidores además del Jefe de Recursos Humanos ¿se aplica la misma regla, es decir, se produce la abstención para todos los involucrados en el PAD?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR -a través de una opinión técnica- emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre la noción de la figura del concurso de infractores en el procedimiento administrativo disciplinario

2.4 En primer lugar, sobre la noción de la figura del concurso de infractores, resulta menester señalar que a tenor de lo establecido en la Resolución No 001250-2017-SERVIR/TSC-Primera Sala, emitida por el Tribunal del Servicio Civil, la aplicación de la figura del concurso de infractores no está supeditada a la simple existencia de un suceso fáctico del cual se presuma la participación de varias personas (servidores y/o funcionarios), sino, principalmente, lo que definiría a dicha figura es que una pluralidad de agentes, de forma conjunta, ha participado – en un mismo espacio o tiempo- de un único hecho y, como tal, éste resulte siendo imputable a todos ellos como falta disciplinaria; determinándose con ello que -por excepción- las autoridades competentes que participarían en el procedimiento administrativo sean definidas según las reglas del numeral 13.2 del punto 13 de la Directiva No 02-2015-SERVIR/GPGSC (en adelante, la Directiva).

Un ejemplo claro de lo antes señalado vendría a ser los miembros de un Comité Especial de Proceso de Selección y/o Adquisición, conforme se ha referido en el Informe Técnico No 1912-2016-SERVIR/GPGSC.

2.5 Asimismo, de acuerdo al numeral 61 de la referida resolución del Tribunal del Servicio Civil, se ha señalado que, para la configuración del concurso de infractores, debe darse la presencia correlativa de los siguientes presupuestos:

“[…]
(i) Pluralidad de infractores, es decir la existencia de más de un servidor y/o funcionario público en un mismo lugar o tiempo.

(ii) Unidad de hecho, esto es que el mismo suceso fáctico sea cometido por todos los infractores en un mismo lugar o tiempo.

(iii) Unidad de precepto legal o reglamentario vulnerado, es decir que la misma infracción catalogada como falta sea atribuible -por igual- a todos los infractores […]”.

2.6 En concordancia con lo anterior, resulta relevante precisar en este punto que la figura de concurso de infractores supone que los presuntos infractores participen de un mismo hecho, es decir, que la obligación incumplida haya sido la misma y cometida de forma simultánea por parte de los presuntos infractores; caso contrario, si la participación de los presuntos infractores hubiera sido en virtud a actuaciones independientes, individualizables y distinguibles unas de otras, no se configuraría un concurso de infractores, correspondiendo por tanto la tramitación de procedimientos disciplinarios independientes cada uno con las autoridades correspondientes, o de resultar posible, la figura de acumulación de procedimientos disciplinarios.

2.7 En esa línea, en el supuesto que exista un concurso de infractores, el numeral 13.2 de la Directiva señala cuales son las reglas para su aplicación, siendo las mismas las siguientes:

(i) Si los presuntos infractores ostentan igual o similar nivel jerárquico y dependan del mismo inmediato superior, corresponde a este ser el órgano instructor.

(ii) Si los presuntos infractores pertenecieran a distintas unidades orgánicas o de distintos niveles jerárquicos y correspondiese que el instructor sea el jefe inmediato, es competente la autoridad de mayor nivel jerárquico.

(iii) Si se diera la situación de presupuestos infractores que ostentan igual o similar nivel jerárquico y dependan de distinto inmediato superior del mismo rango, es la máxima autoridad administrativa la que determina cuál de los jefes inmediato debe actuar como Órgano Instructor.

(iv) Si se diera una diversidad de posibles sanciones a aplicar, corresponderá instruir a la autoridad competente de conocer la falta más grave.

Sobre la abstención en el procedimiento administrativo disciplinario en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

2.8 El numeral 9.1 de la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC – “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”[1], precisa que si la
autoridad instructiva o sancionadora se encontrase o incurriese en alguno de los supuestos del artículo 88 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 –norma contenida actualmente en el artículo 99 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS– se aplicará el procedimiento regulado en el artículo 101° del mismo cuerpo normativo.

2.9 Sobre el particular, el artículo 99° del TUO de la Ley N° 27444 establece como causales de abstención de las autoridades, las siguientes:

“(…)
2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
(…)”

2.10 Además, el artículo 101° del TUO de la Ley N° 27444 establece el procedimiento para designar a quien continuará con el procedimiento en trámite.

“Artículo 101.- Disposición superior de abstención

101.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el Artículo 99 de la presente Ley.

101.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

101.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, a disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.”

2.11 Así, en caso una autoridad del procedimiento administrativo disciplinario tuviera algún interés personal o hubiera actuado como autoridad de dicho procedimiento, corresponderá que se abstenga de participar en este, dado que puede entenderse que no podría actuar
objetivamente.

2.12 Por tanto, la abstención se plantea ante el superior jerárquico inmediato según la estructura orgánica plasmada en los documentos de gestión de la entidad, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento; a quien corresponderá designar a la autoridad competente para que proceda a resolver el procedimiento administrativo disciplinario en cuestión.

Sobre la consulta planteada

2.13 En atención a lo expuesto y la consulta formulada, es preciso señalar que si una autoridad instructiva o sancionadora se encontrase inmersa en alguna de las causales de abstención establecidas en el artículo 99° del TUO de la Ley N° 27444 respecto de alguno de los involucrados sujetos a un PAD bajo la figura del concurso de infractores, corresponderá al superior inmediato del órgano instructor u órgano sancionador, según sea el caso, designar a la autoridad administrativa que continuará conociendo el asunto, sólo respecto del involucrado objeto de la abstención.

2.14 En cuanto a los demás involucrados donde no se presente alguna causal de abstención, seguirán conociendo el asunto las autoridades competentes elegidas según las reglas establecidas en el numeral 13.2 de la Directiva, citadas en el numeral 2.7 del presente informe técnico.

III. Conclusiones

3.1 Si una autoridad instructiva o sancionadora se encontrase inmersa en alguna de las causales de abstención establecidas en el artículo 99° del TUO de la Ley N° 27444 respecto de alguno de los involucrados sujetos a un PAD bajo la figura del concurso de infractores, corresponderá al superior inmediato del órgano instructor u órgano sancionador, según sea el caso, designar a la autoridad administrativa que continuará conociendo el asunto, sólo respecto del involucrado objeto de la abstención.

3.2 Respecto de los involucrados donde no se presente alguna causal de abstención, seguirán conociendo el asunto las autoridades competentes elegidas según las reglas establecidas en el numeral 13.2 de la Directiva, citadas en el numeral 2.7 del presente informe técnico.

Atentamente,