Señor empleador ¿dónde está mi adenda?

2016

Sumilla: I. Introducción, II. Sobre las opiniones de Servir respecto a las adendas, III. Optimización de recursos, IV. Colofón.


I. Introducción

Hace un tiempo escribimos algunas reflexiones sobre los alcances de la Ley n.° 31131[1]. Posterior a ello, se ha dedicado mucha tinta en comentar la aplicación de la norma, sus efectos mediatos e inmediatos, los requisitos para la conversión de los regímenes laborales; incluso circularon modelos para solicitar al empleador público la conversión inmediata del régimen laboral.

En esta oportunidad, abordaremos una de las preocupaciones más frecuentes de los gestores del sistema administrativo de gestión de recursos humanos. Esto es, la emisión de adendas de los contratos Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicio regulado por el Decreto Legislativo n.° 1057 (en adelante, Recas), cuya finalidad es la de formalizar la naturaleza indefinida de dichos contratos, en virtud a lo dispuesto por la Ley n.° 31131, preocupación que se generó a razón de las opiniones emitidas por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través de su Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil (en adelante, GPGSC-SERVIR).

El propósito de esta pequeña reflexión es evaluar, bajo un enfoque de optimización de recursos y principio de legalidad, si en realidad es necesario y obligatorio que las entidades públicas procedan a la emisión de dichas adendas con el objeto de formalizar la modificación de la cláusula referida al plazo del contrato.

II. Sobre las opiniones de Servir respecto de las adendas

Como punto de partida, el artículo 4 de la Ley n.° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al Recas. Con una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo n.° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones a dicha prohibición: i) CAS Confianza, ii) Necesidad transitoria y iii) Suplencia.

Por su parte, aquellos contratos bajo el Recas que no sean de confianza, necesidad transitoria o suplencia, adquirieron la condición de contratos a plazo indeterminado automáticamente por el mandato imperativo de la Ley n.° 31131, a partir del 10 de marzo de 2021 (principio de legalidad)[2].

Bajo este contexto, la GPGSC-SERVIR[3] viene emitiendo opiniones sobre la formalización de los contratos REACAS a plazo indeterminado, señalando que:

[…]atendiendo a que el RECAS es un régimen de naturaleza contractual, a efectos de formalizar el cambio de condición de los contratos administrativos de servicios y que las entidades cuenten con el sustento respectivo para viabilizar los diversos procesos y actividades del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se advierte que resulta necesaria la suscripción de una adenda que modifique la cláusula referida al plazo del contrato, de modo que se reconozca su condición a plazo indeterminado a partir del 10 de marzo de 2021.

[…]

Cabe precisar que la suscripción de la mencionada adenda únicamente tendrá naturaleza declarativa y no constitutiva, toda vez que el cambio de condición de los contratos administrativos de servicios se configuró con la sola entrada en vigencia de la Ley N° 31131 […]”. (énfasis agregado)

Sin embargo, no podemos soslayar las conclusiones del Informe Técnico n.° 0357-2021-SERVIR-GPGSC (el cual tiene calidad de opinión de carácter vinculante), entre las cuales se señala que:

[…]

3.5. A partir del 10 de marzo de 2021 los contratos administrativos de servicios que no tengan la condición de necesidad transitoria o suplencia pasarán a tener la condición contratos a plazo indeterminado. Solo los contratos administrativos de servicios celebrados por necesidad transitoria o suplencia se ampliarán a través de las adendas de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente […]” (énfasis agregado)

De lo expuesto hasta aquí, se advierte una divergencia entre las opiniones de la GPGSC-SERVIR. Por un lado, existen informes que señalan la necesidad de suscribir adendas a fin de modificar la cláusula referida al plazo del contrato y, por el otro lado, hay una opinión vinculante que establece la necesidad de elaborar adendas únicamente en aquellos contratos bajo el Recas que se hayan celebrado por necesidad transitoria o suplencia.

III. Optimización de recursos

En este contexto, es posible colegir que la elaboración de adendas para formalizar el carácter indefinido de un contrato bajo el Recas, que no tengan la condición de necesidad transitoria o suplencia, resulta ser contrario a lo establecido en la Ley n.° 31131 y a la opinión de carácter vinculante aprobado por el Consejo Directivo de Servir[4]. Inclusive, es factible afirmar que resulta ser poco eficiente, toda vez que sobrecarga las labores administrativas de manera innecesaria, soslayando la optimización de los recursos.

En esa línea, como disipamos la interrogante ¿resulta necesario suscribir adendas con la finalidad modificar la cláusula referida al plazo del contrato?, consideramos necesario orientar una respuesta bajo un criterio de racionalidad, como diría Bullard Gonzales[5], esto significa que los individuos buscan maximizar sus beneficios y minimizar sus costos. En efecto, los gestores de recursos humanos en el desarrollo de sus actividades administrativas deben buscar, constantemente, la optimización de estos recursos por más mínimos que sean. Ciertamente, la elaboración y suscripción de adendas —cuya finalidad es declarativa— resulta ser ineficiente y está al margen de la optimización recursos.

Por ejemplo: una entidad A tiene 2500 servidores/as, ¿cuánto tiempo[6] y costo demandaría elaborar las adendas (dos ejemplares de cada uno, es decir, 5000 adendas)? Una actividad así sería innecesaria, dado que por imperio de la Ley (principio de legalidad) dichos contratos ya fueron modificados y actualmente tienen la condición de contratos a plazo indeterminado.

En ese sentido, los informes emitidos por la GPGSC-SERVIR que establecen la necesidad de suscribir una adenda con el objeto de modificar la cláusula referida al plazo del contrato, de modo que se reconozca su condición a plazo indeterminado a partir del 10 de marzo de 2021, devienen en inaplicables porque es irrefutable que dichos contratos ya tienen la condición a plazo indeterminado, por los argumentos esbozados precedentemente.

V. Colofón

Sin perjuicio de lo señalado, existirán gestores de recursos humanos que, por la presión de los servidores, tengan temor de incurrir en responsabilidad ante la negativa de suscribir dichas adendas. Sin embargo, optar por un enfoque de optimización de recursos y bajo el respaldo de una opinión vinculante del ente rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos es la mejor opción, la misma que no generará responsabilidad, más aún si tenemos presente lo dispuesto en el artículo 127 de la Resolución de Contraloría n.° 100-2018-CG, que establece:

La determinación de la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría, toma en cuenta los pronunciamientos vinculantes emitidos por los órganos rectores de los sistemas administrativos o funcionales, en el ámbito de su competencia y materia de su especialidad, siempre que aquellos se encuentren referidos a sean de aplicación a los hechos observados en los informes. (énfasis agregado)


[1] Disponible aquí.

[2] Decreto Supremo n.°004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley n.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General:

“(…) 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” (énfasis agregado)

[3] Informes Técnicos nros. 0773-2021-SERVIR-GPGSC; 0768-2021-SERVIR-GPGSC; 0742-2021-SERVIR-GPGSC; 0725-2021-SERVIR-GPGSC, entre otros.

[4] Decreto Legislativo n.° 1023, Decreto Legislativo que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos.

Artículo 16.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo

Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:

“[…]

d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema […]”.

[5] BULLARD, Alfredo. Análisis Económico del Derecho. Colección: Lo Esencial del Derecho, n.° 35. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2018.

[6] Debiendo tener presente para tales efectos y para la elaboración de las adendas, las horas hombres, así mismo para la impresión, suscripción y diligencia de notificación.

Comentarios:
Especialista en empleo público, con experiencia profesional en la Amag, Onpe, Sunarp, Servir y MEF. Egresado de la Maestría de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, así como de la Maestría de Derecho Administrativo Económico por la Universidad del Pacífico. Con especialización en Derecho Laboral por la Universidad Esan, en Derecho Administrativo por la PUCP y en Gestión Pública por la Universidad del Pacífico. Miembro activo de la Comisión de Derecho Laboral de la Sociedad Peruana de Derecho.