Secuestro de menor: ¿es indispensable violencia o amenaza o puede cometerse también con engaño? [Casación 1059-2017, Tacna]

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Fundamento destacado.- 7.1. Decimosétimo. El otro motivo casacional está relacionado con los medios comisivos, esto es, si para perpetrar el delito de secuestro resultaba indispensable el uso de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo o también podría usarse el engaño. Ya se ha indicado que se desestimó la verosimilitud en la sindicación de la menor, porque en consideración de los órganos de mérito, no medió violencia ni amenaza.

Al respecto, este Supremo Tribunal considera que, en función a la calidad del sujeto pasivo del delito de secuestro –menor de edad- no necesariamente se requiere del uso de violencia o amenaza, puesto que el engaño y la astucia, aparecen también como como medios comisivos idóneos para tal fin.

En este caso, la menor contaba con 5 años, luego, por su alto grado de vulnerabilidad debió evaluarse el engaño; tal como lo sostuvo el fiscal provincial en su acusación al consignar las circunstancias concomitantes y en el recurso de apelación. En ese sentido, tanto el Juzgado Colegiado como la Sala Penal de Apelaciones omitieron pronunciarse respecto a la posibilidad de que la agraviada, por su corta edad, disminuida capacidad de autodeterminación y alto grado de vulnerabilidad, haya sido susceptible de ser trasladada por el acusado mediante engaño, más aún si ella en cámara Gesell, señaló que este le manifestó que darían “una vueltita”.


Sumilla: Delito de secuestro de menores de edad.- Se trata de un tipo penal común que protege el derecho fundamental a la libertad personal.

i) El sujeto activo puede ser cualquier persona natural.

ii) El elemento normativo “Sin derecho” priva a otro de su libertad personal no solo exige la restricción de la capacidad física de movimiento del sujeto pasivo, sino que, en clave normativa, lo importante es la privación de la capacidad de la víctima de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar.

iii) El elemento normativo “Sin motivo ni facultad justificada” priva a otro de su libertad personal, exige que no medie “consentimiento del sujeto pasivo”, y que el agente prive de la libertad a otra persona sin motivos o facultades razonables.

iv) Los medios comisivos de la privación o restricción de libertad de la persona no quedan limitados al empleo de la violencia o amenaza, sino que pueden perpetrarse o materializarse por diversos medios o modos objetivos e idóneos contra la víctima.

v) El tipo penal alude a “cualquiera sea la circunstancia y tiempo” en que se prive o restrinja la libertad. En consecuencia, en cuanto al aspecto del “espacio” el tipo penal no diferencia si el sujeto activo priva de la libertad a la víctima en un “lugar público o privado”, o si el espacio físico de locomoción es “pequeño o grande”, es indistinta la calificación del lugar y las proporciones métricas o dimensionales. Finalmente, respecto a la acción del tiempo, la privación o restricción de la libertad ambulatoria puede ser de escasa duración (mínimo tiempo) o por lapsos prolongados (tiempo mayor).

vi) El tipo de secuestro con agravante por la calidad del sujeto pasivo “un menor de edad”, no solo tiene incidencia en la agravación de la determinación de la pena, sino que la tutela penal de protección se vincula con su disminuida capacidad de autodeterminación y su alto grado de vulnerabilidad.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 1059-2017, TACNA

-SENTENCIA DE CASACIÓN-

Lima, diecisiete de noviembre de dos mil veinte

VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por el FISCAL SUPERIOR PENAL TITULAR DE LA TERCERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO FISCAL DE TACNA contra la sentencia de vista del quince de junio de dos mil diecisiete[1] emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirmó la de primera instancia del veinticinco de octubre de dos mil dieciséis[2] que absolvió de la acusación fiscal a EDWIN FRANCISCO ALEJO CAMA como autor del delito contra la libertad personal, en la modalidad de secuestro, previsto y sancionado en el primer párrafo, artículo 152, del Código Penal, con la agravante prevista en el inciso 1, tercer párrafo, del citado artículo, en perjuicio de la menor de cinco años de edad xxxx.

Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

PRIMERO. Los antecedentes procesales más importantes son los siguientes:

1.1. El 4 de diciembre de 2015, el Juzgado Penal Colegiado de Tacna, emitió sentencia condenatoria contra Edwin Francisco Alejo Cama, como autor del delito de secuestro (artículo 152 del Código Penal) y le impuso la pena de cadena perpetua, cuyo cómputo inició desde la fecha del internamiento, ocurrido el 30 de noviembre de 2015, y fijó como reparación civil mil quinientos soles. En la sentencia se dejó constancia de que el fiscal en los alegatos de clausura varió el grado de tentativa[3] al de delito consumado y por ello pasó de solicitar 30 años de pena privativa de libertad a cadena perpetua.

1.2. El juicio oral fue declarado nulo porque se siguió bajo el trámite del proceso inmediato, por lo se recondujo el proceso a la vía del proceso común. El 15 de junio de 2016, el fiscal provincial[4] reformuló la acusación por el referido delito, concordado con el inciso 1 del tercer párrafo, que contempla la modalidad agravada por la privación de la libertad de un menor de edad.

1.3. El 11 de agosto de 2016 se citó a nuevo juicio oral, que se inició el 1 de setiembre de 2016 y concluyó el 25 de octubre de 2016, audiencia en la cual se dio lectura parcial del fallo absolutorio y se dispuso la inmediata excarcelación del acusado Alejo Cama[5], quien se encontró privado de su libertad por el mandato de prisión preventiva cuya prolongación vencía el 27 de octubre de 2016. La orden de excarcelación fue recibida por el Instituto Nacional Penitenciario el día anterior, esto es, el 26 de octubre de 2016, sin que se cuente con un dato cierto si dicha orden fue ejecutada ese mismo día o al día siguiente.

1.4. El fiscal provincial interpuso el recurso de apelación. El 15 de junio de 2017, la Sala Penal de Apelaciones confirmó la sentencia absolutoria.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDO. El fiscal superior interpuso recurso de casación ordinaria, e invocó las causales previstas en los incisos 3 y 5, artículo 429, del Código Procesal Penal (CPP)[6], con base en los siguientes argumentos:

2.1. En cuanto a la causal del inciso 3, se interpretó erróneamente el artículo 152 del Código Penal (CP), puesto que la Sala Penal de Apelaciones consideró que la menor agraviada de 5 años se desplazó 400 metros con el acusado sin mediar un aspecto de imposibilidad de movilizarse, y que el desplazamiento fue en la vía pública. No se consideró que era una menor de edad, y, por lo tanto, era vulnerable de ser trasladada mediante el simple engaño, siendo suficiente que haya sido impedida de moverse parcialmente. El delito de secuestro se consumó cuando el acusado inició el traslado con rumbo desconocido, el que tuvo como punto de partida la vía pública porque allí se encontraba la menor; siendo evidente que no era el destino final del desplazamiento.

2.2. Sobre la causal del inciso 5, se sustentó en el apartamiento de la doctrina jurisprudencial, en este caso, por la aplicación indebida del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, en conexión con las casaciones números 385-2013/San Martín y 96-2014/Tacna, puesto que la Sala Penal concluyó que hubo ausencia de verosimilitud en la entrevista única de la menor agraviada. Centró su pronunciamiento en la inexistencia de violencia y la ausencia de amenaza (certificado médico y pericia psicológica) sin considerar que por su edad el delito se puede cometer mediante el engaño.

CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

TERCERO. Mediante ejecutoria suprema del 24 de mayo de 2018 (foja 26 del cuadernillo), se concedió el recurso de casación por las dos causales invocadas, y se señaló textualmente el objeto de pronunciamiento:

i) Si para la consumación del delito de secuestro resultaba necesaria la privación total de la libertad de la víctima o si se podría tipificar como dicho ilícito la conducta que la hubiese privado de movilizarse parcialmente,

ii) Si para perpetrar el delito era indispensable el uso de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo, o también podría usarse el engaño para los mismos fines,

iii) Si la sentencia de apelación se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida en las casaciones números 385-2013/San Martín y 96-2014/Tacna, en los términos que precisó el recurrente.

CUARTO. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de 10 días. Mediante decreto del 4 de septiembre de 2020, se fijó fecha para la audiencia de casación el 23 de setiembre de 2020. En dicha fecha, se realizó la audiencia con la concurrencia del fiscal superior. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.

QUINTO. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego se efectuó la votación, en la que se obtuvo los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL SOBRE EL DELITO DE SECUESTRO

SEXTO. El delito de secuestro tipificado en el primer párrafo, artículo 152, del CP, contiene el tipo base, cuyo texto literal, al momento de los hechos, según la modificatoria del Decreto Legislativo N.° 982[7], es el siguiente:

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

Asimismo, el texto literal de la modalidad agravada materia de este caso, es el siguiente:

[…] La pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

SÉTIMO. Dentro de la estructura del injusto del delito de secuestro en sus tipos básico y agravado, desde el desvalor de la acción se aprecia la tutela penal de la privación o restricción de la libertad de la persona como bien jurídico protegido.

7.1. Se trata de un tipo penal común que protege el derecho fundamental a la libertad personal, como atributo específico de la persona humana, directamente vinculada con su capacidad de obrar y actuar, y además de la protección a no ser conminada a realizar aquello que no desea[8]. Por ello corresponde al legislador establecer en qué casos y de qué modo una persona puede ser privada de su libertad o sufrir una restricción de la misma. El literal a, inciso 24, artículo 2, de la Norma Fundamental, contiene la fórmula genérica que consagra la libertad como la facultad de autodeterminación de la persona[9], mientras que los literales b y f, aluden a la restricción y privación de este derecho. En el ámbito penal, se protegen diversas dimensiones de la libertad, entre ellas, la facultad del sujeto pasivo de poder fijar libremente su situación en el espacio físico, sea trasladándose (desplazarse de un lugar a otro)[10] o permaneciendo en un lugar deseado.

7.2. En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquier persona natural, incluyendo, entre otros, el obligado especial –funcionario público– como tipo agravado. La intervención de los autores –directo, coautor y mediato–, y partícipes – instigación y complicidad– se sustenta en la teoría del injusto único de la intervención delictiva, quienes acceden al tipo penal de secuestro por el aporte cualitativo y cuantitativo al hecho principal común y la vinculación al injusto, conforme con el “principio de accesoriedad”[11], ya que los dispositivos 23, 24 y 25 del CP se refieren a la intervención “en el hecho punible”.

7.3. El elemento normativo “sin derecho” priva a otro de su libertad personal, no solo exige la restricción de la capacidad física de movimiento del sujeto pasivo (privación de la libertad de carácter ontológico), sino que, en clave normativa, lo importante es la privación de la capacidad de la víctima de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar[12]. En ambos casos, el sujeto activo crea riesgos prohibidos de ataque a la libertad de la persona, aun cuando el agente deje a la víctima cierta esfera o posibilidad de movimiento “no puede traspasar o vencer el obstáculo interpuesto (la intensidad de la privación de la libertad no necesariamente es invencible o insuperable, sino que no puede vencer la restricción fácilmente con inmediatez)”[13] por la existencia real y concreta de tales límites impeditivos ilegales[14] .

7.4. El elemento normativo: “sin motivo ni facultad justificada” priva a otro de su libertad personal, de cara al principio de legalidad penal y lesividad del bien jurídico tutelado exige que no medie “consentimiento del sujeto pasivo”, y que el agente prive de la libertad a otra persona sin motivos o facultades razonables (explicación no racional)[15], pues acorde con la actuación del agente se puede determinar cuándo una conducta constituye un supuesto típico de secuestro, o el comportamiento se encuentra bajo las causas que eliminan la antijuridicidad penal (artículo 20 del CP) como son los casos de el internamiento lícito de enfermo mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos y el arresto ciudadano, entre otros. También permite delimitar si nos encontramos ante otros tipos penales comunes (por ejemplo, el delito de coacción, artículo 151 del CP), de los delitos especiales propios (como es el caso de sustracción del menor, artículo 147 del CP) o impropios (el policía que interviene a una persona por un periodo de más de cuatro horas para realizar el control de identidad, o detiene a una persona en flagrante delito, y excede el plazo legal para la puesta a disposición del juez, conductas que configuran el tipo penal de abuso de autoridad (artículo 376 del CP)[16].

7.5. Cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. En el injusto de secuestro los medios comisivos de la privación o restricción de libertad de la persona no quedan limitados al empleo de la violencia o amenaza (como el delito de coacción del artículo 151 del CP), sino que pueden perpetrarse o materializarse por diversos medios o modos objetivos e idóneos contra la víctima. En ese sentido, la jurisprudencia ha establecido:

El delito de secuestro atenta contra la libertad ambulatoria –o la libertad de movimiento– de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que desde una perspectiva criminalística son, por lo general, la violencia, la amenaza y el engaño[17].

Por tanto, se admiten otros medios comisivos como: astucia, prevalimiento o abuso de una situación de superioridad[18].

7.6. Cualquiera sea la circunstancia o el tiempo en que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. El legislador optó por incorporar el elemento normativo de “cualquiera sea la circunstancia[19] o tiempo”, el cual se traduce en el contexto del hecho basado en el modo, el espacio y el tiempo (que responden a las preguntas ¿cómo?, ¿dónde? y ¿cuándo?) en que se cometió el secuestro y el agraviado sufrió la privación o restricción de su libertad personal.

Respecto al elemento circunstancial del “modo” tiene vinculación con los medios comisivos de la privación y restricción de la libertad mencionados en el fundamento anterior. En cuanto al elemento circunstancial del “espacio” el tipo penal no diferencia si el sujeto activo priva de la libertad a la víctima en un “lugar público o privado”, o si el espacio físico de locomoción es “pequeño o grande”, es indistinta la calificación del lugar y las proporciones métricas o dimensionales. El tipo penal alude a “cualquiera sea la circunstancia” en que se prive o restringa la libertad; lo relevante es que ambas manifestaciones de la libertad se materialicen en una circunstancia real y concreta. Finalmente, con relación al elemento circunstancial del tiempo, la dimensión o duración temporal de la privación o restricción de la libertad ambulatoria al sujeto pasivo puede ser de escasa duración (mínimo tiempo) o por lapsos prolongados (tiempo mayor).

[Continúa…]

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[1] Foja 179 del cuaderno de casación.

[2] Foja 106 del cuaderno de debates

[3] Por el que solicitó 30 años de pena privativa de libertad.

[4] De la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa del distrito de Gregorio Albarracín Lanchipa, del Distrito Fiscal de Tacna.

[5] La lectura integral de la sentencia se fijó para el 8 de noviembre de 2016.

[6] La primera referida a una errónea interpretación de la ley penal sustantiva. La segunda, sobre el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

[7] Publicado el 22 de julio de 2007.

[8] GARCÍA MORILLO, J. Los derechos de libertad. (I) La libertad personal. En: Derecho constitucional. LÓPEZ GUERRA, Luis, et al. Volumen I, El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Sexta edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 260.

[9] “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

[10] En este sentido BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal–Parte Especial. Quinta Edición, Segunda reimpresión, Editorial San Marcos, Lima, 2010. pág. 185.

[11] Aquella relación mínima necesaria que debe concurrir entre todo interviniente y hecho para poder atribuir responsabilidad penal” (cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 169. El mismo señala que: “La relación que normativamente interesa no es la de partícipe y autor, sino de la interviniente y hecho” (Garantes y cómplices, la intervención por omisión y en los delitos especiales. Barcelona: Atelier, 2007, p. 145).

[12] 2 La Corte Suprema ha señalado que: “Desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar” (cfr. R. N. N.° 975-2004-09-A. V., Primera Sala Penal Transitoria, fj. primero).

[13] Véase URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I. Lima: Editorial Idemsa, 2010, pp. 469-470.

[14] Por ejemplo, el encierro de la víctima en su propia casa, el transporte de la víctima en vehículos cerrados o su traslado custodiado por varios agentes, entre otros.

[15] GARCÍA CANTIZANO et al afirma correctamente: “Queda excluido, por otro lado, y en la medida en que se ejerzan dentro de los límites razonables, el ejercicio del poder correccional de los padres, de los profesores, del médico en cumplimiento de su deber como profesional, etc.” (cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte especial. Quinta edición. Segunda reimpresión. Lima: Editorial San Marcos, 2010, p. 187).

[16] En ese sentido, la Casación N.° 1438-2018/ LA LIBERTAD, Sala Penal Permanente.

[17] R.N. N.° 2966-2004-Arequipa, del 28 de enero de 2005, Sala Penal Permanente, f.j. tercero.

[18] Entre otros medios comisivos, además de los señalados, en el Derecho comparado se consideran, entre otros, la retención, traslado, rapto, ocultamiento, la hipnosis, los narcóticos, alcohol, internamiento en un manicomio o causar lesiones. “En el caso del secuestro se trata de arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona de manera transitoria, bien sea, como en el caso del secuestro extorsivo, para que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carácter político; o con otro propósito, cuando se trata de secuestro simple. Cfr. Sentencia C394/07, Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, 23 de mayo de 2007, fj. 28, sobre el examen de constitucionalidad del artículo 2 de la Ley N.° 986, de 26 de agosto de 2005, por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones.

[19] El significado semántico de la palabra circunstancia, en su primera y tercera acepción según a la RAE se refiere a: “Accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho […]. Conjunto de lo que está en torno a alguien; el mundo en cuanto mundo de alguien”. Recuperado aquí.

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