Sumario: Con relación a la libertad procesal, 2. El derecho al plazo razonable y las medidas de coerción dentro del proceso penal, 3. Con relación a la estrategia procesal de las partes, 4. Con relación a la libertad procesal y el fracaso de la estrategia del fiscal, 5. Con relación a las interrogantes planteadas.
Una vez que empiecen a vencerse los plazos de prisiones preventivas en los casos emblemáticos de la Sala Penal Nacional por acción directa —sin espacio a reclamo u oposición—, los procesados tienen que ser excarcelados. Esto nos obliga a considerar puntos de bastante relevancia:
- En caso que la prisión hubiese sido bien ordenada, ¿qué pasa con el investigado que es un riesgo para el proceso?
- ¿Existen medidas que permitan seguir asegurando el proceso?
1. CON RELACIÓN A LA LIBERTAD PROCESAL
La libertad procesal, guste o no, expresa el fracaso de la estrategia de la Fiscalía para poder materializar el título de condena que postuló al inicio del proceso.
Al momento de la formalización de la investigación preparatoria, el Ministerio Público le comunica al juez que, al estadío procesal en el que se encuentra, cuenta casi con certeza de que “A” es penalmente responsable y solo necesita de actos puntuales para poder establecer esto.
Sin embargo, “A” por sus condiciones subjetivas, representa un peligro concreto y constatable a nivel de sospecha fuerte de que o bien tratará de eludir el proceso ausentándose o bien tratará de manipular las fuentes de información que el fiscal utilizaría como elementos de convicción para su investigación. A raíz de esto, como bien sostiene el profesor Gonzalo del Río, se justifica el dictado de una Prisión Preventiva; por el plazo que adecuadamente sustente Fiscalía como el necesario para realizar los actos de investigación necesarios.
Este plazo, una vez vencido, de acuerdo con lo señalado por el artículo 273 del nuevo Código, prescribe la liberación inmediata del preso preventivo bajo dos supuesto de hecho; aquellos que, siguen siendo un riesgo para el proceso y aquellos que no lo son. En ambos casos, la realidad de la excarcelación importa al proceso una condición objetiva, la prisión preventiva se torna inconstitucional por haber violado el derecho a un plazo razonable.
Para aquellos que no constituyen un riesgo para el proceso, por más cierta y probada que la Fiscalía estime la imputación, no podrán ser objeto de una medida coercitiva diferente a la comparecencia simple; caso contrario ocuparía un análisis diferente.
La segunda regla del artículo 273 prescribe que, de oficio o a pedido de parte, el juez establezca las restricciones de la comparecencia con restricciones; exceptuando la vigilancia electrónica y el sometimiento de reporte ante persona específica. Este es el supuesto para aquellos procesados excarcelados que siguen representando un riesgo para el proceso.
El legislador, de forma feliz, excluye dentro de las posibilidades de aseguramiento la disposición de vigilancia electrónica al reconocer, como bien lo hace el Acuerdo Plenario de la materia, que esta medida es una alternativa a la prisión preventiva que permite al investigado que representa un peligro objetivo a nivel de sospecha fuerte, cumplir el mandato fuera de cárcel por las condiciones objetivas que este puede ofrecer como contrapeso a la restricción ordenada.
Es este el marco general de tratamiento de la excarcelación del investigado antes del dictado de la sentencia de primera instancia. Bien o mal dictada la medida ya vencida, esta se torna inconstitucional por violar el derecho de un presunto inocente a la duración razonable de una medida coercitiva.
2. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE Y LAS MEDIDAS DE COERCIÓN DENTRO DEL PROCESO PENAL
El Tribunal Constitucional, en repetida y homogénea jurisprudencia, ha dejado en claro que una persona solo puede estar sometida al proceso penal por una duración razonable, conforme a lo señalado en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, así como también en la jurisprudencia del Corte Interamericana y en el Tribunal de Estrasburgo.
Este derecho no necesariamente es coincidente con el plazo legal, sino que es coincidente con el balance entre i) el necesario para realizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa que permita que sea de forma eficaz, y ii) el principio deber de averiguación de la verdad del Ministerio Público; esto con relación a la complejidad de los hechos.
Este balance ha sido claramente delimitado en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 3509-2009-HC/TC al fijar criterios objetivos y subjetivos para su determinación.
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La garantía bajo comentario, es de igual aplicación para aplicación para las medidas de coerción dentro del proceso penal; argumento que encuentra cabida bajo la siguiente estructura.
La teoría cautelar, al momento de ser incorporada al proceso penal, reconoce la naturaleza accesoria e instrumental de las mismas —como bien es señalado por el Acuerdo Plenario 1-2019— con lo cual, sujeta sus exigencias a las ya señaladas para el ejercicio de la Acción Penal.
Uno de estos requisitos se encuentra en la observancia de los requisitos de procedibilidad, los cuales contienen por un lado los legalmente establecidos y por otro lado una macro garantía de no violación a los derechos fundamentales.
En este sentido, uno de los extremos de la garantía del plazo razonable hace que, si una persona no puede ser perseguida eternamente, tampoco pueda ser sometida a una restricción de sus derechos; más aun tomando en cuenta que la afectación más gravosa que puede tener una persona es la restricción de su libertad de tránsito, antes de una sentencia firme.
Por otro lado, con relación al criterio subjetivo para la verificación de la violación al derecho al plazo razonable, se tiene un argumento incontrastable por hacer sido positivizado por el legislador en el artículo 275 del Nuevo Código; si se comprueba una conducta contraria a derecho por parte del procesado en cárcel, se tiene por no computado el plazo demorado imputable a él inclusive, entiendo, por sobre el plazo legal máximo de 36 meses prorrogable por 12 más.
3. CON RELACIÓN A LA ESTRATEGIA PROCESAL DE LAS PARTES
Con relación al nuevo Código, si bien es discutible su aplicación adversarial o no, no es discutible que este ha reiterado la dirección y conducción, en última instancia, al juez de la etapa que corresponda, dejando en claro que este no puede subrogar al fiscal y a la voluntad de las partes. En otras palabras, es necesario que su rol se limite a decidir entre los pedidos orientados al fondo de la pretensión punitiva de condena del fiscal y sus coadyuvantes, y los requerimientos de control de la defensa. Es decir, su rol deviene en el de un árbitro que debe de inclinarse a favorecer a quien no se encuentre en iguales condiciones de equilibrar la balanza.
¿La forma en la que se materializa el rol de equilibrio del juez? Es a través de la aplicación de las reglas de compensación fijadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Norín Catrimán y otros”, en réplica de lo señalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Si bien en dicho caso se anuló una condena por haberse verificado que la prueba central de cargo había sido obtenida en violación del derecho de defensa del procesado, esta idea nos permite erigir una máxima de aplicación a situaciones análogas, que es la siguiente: cuando la Fiscalía pretenda establecer mérito de su pretensión de condena, o sus accesorias, esta debe realizarse sin vulnerar los derechos fundamentales de la persona que se pretenda condenar.
Con relación al desarrollo del proceso, es de mencionar que el mismo no ha contemplado reglas de aplicación para todas aquellas circunstancias que pudiesen presentarse; lo que ha hecho el legislador es fijar reglas de conducción y afectación máximas y mínimas generales, dejando a cada caso en concreto, que no fuese idéntico al contemplado en la norma, la facultad del juez de interpretar y de las partes de postular. Esta postulación, corresponde íntegramente a la voluntad y decisión de quien lo hace como parte de su estrategia; sea bien para establecer el mérito de la pretensión punitiva de condena, o sus coadyuvantes, o para desestimar la misma.
Esta postulación de las partes y la subsecuente interpretación que hiciera el juez para determinar la validez de lo propuesto, es aquello que está sujeto a la regla de compensación mencionada.
En este sentido, con relación a la valoración, esta debería responder a la consecución del mérito de la pretensión, la cual deberá ser evaluada bajo criterios objetivos y subjetivos al momento de ser valoradas por el juez. El primero, los límites máximos y mínimos establecidos por el nuevo Código. El segundo, la validez de la estrategia procesal.
La estrategia procesal, como elemento existente entre el límite máximo y mínimo, responde únicamente a la voluntad de quien la propone y sobre este criterio es que debe de ser examinada por el juez de la etapa correspondiente.
Si el juez estima el objeto de la estrategia procesal planteada, la estrategia fue exitosa; si el juez no lo estima, esta fue un fracaso. La consecuencia implícita será obtener la materialización del título de condena, en caso fuese exitosa; en caso fuese un fracaso, el título no se materializará y solo quedará la afectación injustificada a los derechos de quien se pretendía condenar. Esta idea es de igual aplicación para las medidas coercitivas.
El mal uso de la autonomía de las partes con relación a la estrategia procesal que proponen tendrá implicancias directas para el desarrollo del proceso, o en todo caso, de la materialización de su pretensión.
4. CON RELACIÓN A LA LIBERTAD PROCESAL Y EL FRACASO DE LA ESTRATEGIA DEL FISCAL
Retomando el tema en comentario, establezcamos como análisis una prisión preventiva dictada al inicio del proceso —tal y como pasa en la mayoría de casos conocidos por el subsistema anticorrupción y de crimen organizado— que posteriormente, sea por acción directa del 273 del nuevo Código a través del juez de primera instancia o a través de la Sala de Apelaciones, deviene en la excarcelación del procesado por haberse tornado en institucional al haber vencido todos los plazos legales (razonables a priori) aplicables.
Esta medida coercitiva, por aplicación del principio dispositivo, es decisión del juez por pedido del fiscal, expresión de la estrategia procesal que este último propone para materializar el título punitivo de condena que pretende.
Como ya ha sido mencionado, la libertad procesal implica para el fiscal que pidió la prisión preventiva un fracaso, toda vez que la naturaleza de esta solo puede ser para el Ministerio Público, un medio para obtener las fuentes de información que necesita. Si no cumple con obtener una condena en el plazo es que no pudo cumplir con el compromiso que realiza ante el juez al momento de señalar el plazo pedido.
Esto tiene lógica porque la estrategia fiscal solo puede ser considerada como exitosa si logra materializar la condena deseada sin violar los derechos fundamentales de quien decide llevar a proceso o no.
Ante esta violación, existen dos opciones válidas reconocidas en los ordenamientos jurídico procesales vigentes. Una primera tesis, que no ha sido de recibo ni por la legislación ni por la jurisprudencia peruana de forma homogénea, es la que sostiene que la violación a un derecho fundamental del imputado da por terminado el proceso en tanto que se reconoce que uno de los requisitos de procedibilidad del procesamiento es el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de quien se procesa; esta tesis es la que se adopta en el sistema anglo sajón en el que los derechos fundamentales son absolutos.
Una segunda tesis, que es de recibo por nuestra legislación y por la jurisprudencia, es la nulidad del acto que generó la afectación al derecho fundamental. Esta tesis, puede alcanzar los efectos de la primera en la medida que el acto lesivo se condicione como un acto central de la condena del imputado; sea por aplicación directa de la regla procesal del caso “Norín Catrimán y otros” o por el corolario de la misma.
5. CON RELACIÓN A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS
Así, corresponde ahora responder la primera interrogante. En caso que la prisión hubiese sido ordenada conforme a derecho, ¿qué pasa con el procesado que representa un peligro para el proceso cuando la estrategia fiscal ha fracasado?
La respuesta la da el mismo artículo que determina su fracaso: se le podrán imponer las reglas de la comparecencia con restricciones de acuerdo con lo normado por el artículo 288 en sus incisos del 2 al 4. Esta es una expresión directa de la regla de compensación que es mencionada en los apartados superiores, es decir, el juez debe valorar los siguientes pedidos del fiscal bajo la luz de ya haber vulnerado los derechos del investigado, y en el caso concreto, que este se encuentra “profundamente herido”.
Así, es sabio el legislador al señalar que una vez vencido el plazo, solo corresponde el dictado de medidas de conducta para aquel procesado que todavía represente un riesgo para el proceso, y no permite la interposición de una nueva prisión preventiva o vigilancia electrónica personal, sea limitada al perímetro del domicilio o siendo este el centro del radio de desplazamiento.
La razón de estas exclusiones, que son de igual extensión al arresto domiciliario, responde a la abstención de realización de actos que continúen la lesión del procesado cuyo derecho fundamental ya ha sido violado, que, en este caso, es la libertad de desplazamiento.
Sin embargo, el legislador no ha contemplado expresamente el tratamiento de la variación de la comparecencia que corresponde al investigado peligroso por un nuevo pedido de prisión preventiva.
Al respecto, el artículo 288 contiene una fórmula de revocación de la libertad por prisión ante el incumplimiento; mas no regula esto frente a la inconstitucionalidad de la medida por vencimiento del plazo legal (razonable a priori).
Sostenemos que, teniendo en cuenta la violación del derecho que se vería nuevamente afectado por el nuevo pedido del fiscal, debería ser desestimado toda vez que la regla de compensación tiene como expresión la abstención de realización de actos homogéneos.
