Fundamentos destacado: Décimo.- Que en cuanto a la apelación interpuesta por la Superintendencia de Banca y Seguros contra la sentencia, en la parte que se declara improcedente la restitución de pensiones cobradas en exceso, debe tenerse en cuenta que fue la propia entidad demandante la que dispuso el pago de la pensión nivelada, tomando en consideración la remuneración que perciben los funcionarios en actividad sujetos al régimen de la actividad privada, por tanto, no puede ésta trasladar el costo de su propio error al pensionista que de buena fe recibió el pago; siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1223 del Código Civil vigente, con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo 12.3 de la Ley número 27444 prevé que cuando el acto viciado se hubiera consumado, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto; por lo que, también debe confirmarse la apelada en el extremo que declara infundada la demanda de devolución de pensiones pagadas en exceso, e intereses;
SENTENCIA
APELACION Nro. 691-2005, LIMA
Lima, veinticinco de agosto
de dos mil nueve.-
VISTOS; Oído el informe oral, con el expediente administrativo acompañado, de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo vertido a fojas ciento dieciocho en el cuadernillo formado por esta Sala Suprema; y en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Derecho Social y Constitucional Transitoria de esta Corte Suprema, mediante sentencia de fecha cinco de junio del año próximo pasado; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el presente proceso judicial se ha remitido a esta Suprema Instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el demandado Nicolas Birimisa Negrete y por la demandante Superintendencia de Banca y Seguros en contra de la sentencia obrante a fojas doscientos noventa y siete, su fecha veintiuno de junio de dos mil cinco, que declara fundada en parte la demanda contenciosa administrativa promovida en contra de la Resolución SBS número 458- 2002, de fecha quince de mayo de dos mil dos, en consecuencia, nula respecto del demandado la resolución que dispuso la nivelación de las pensiones de los cesantes y sobrevivientes de la Superintendencia de Banca y Seguros con las remuneraciones percibidas por los trabajadores activos sujetos al régimen de la actividad privada; e improcedente la misma demanda respecto de las pretensiones accesorias, careciendo de objeto emitir pronunciamiento acerca de la misma pretensión accesoria de restitución de las sumas de dinero que se le abonen al demandado por el referido concepto hasta la culminación del proceso.
Segundo.- Que es del caso precisar que en el presente proceso no se cuestiona el derecho que tiene el demandado de percibir una pensión nivelable, derecho que por lo demás ha sido reconocido por la autoridad jurisdiccional competente, sino, lo que en esencia se impugna es el hecho que en vía administrativa se haya ordenado la nivelación de las pensiones del servidor cesante con las remuneraciones que percibe un servidor activo de la entidad, pero que se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada, nivelación que según sostiene la entidad demandante resultará ilegal por tratarse de regímenes laborales opuestos entre sí; por esta razón, el análisis judicial de vista se ceñirá principalmente a dilucidar esta pretensión;
Tercero.- Que, el derecho a gozar de una pensión nivelable que preveyó la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política del Estado de mil novecientos setentinueve, y que fue reafirmado por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de mil novecientos noventitrés, antes de ser sustituida por el artículo 3 de la Ley número 28389, debe entenderse como el derecho que tienen los servidores públicos cesantes o jubilados a percibir la misma remuneración que corresponde a un servidor activo sujeto al régimen laboral de la actividad pública, del mismo nivel y categoría que aquel que ostentaba el ex trabajador al momento del cese; sólo así se explica que el artículo 1 de la Ley número 23495 haya previsto que: “La nivelación progresiva de las pensiones de los cesantes con más de veinte años de servicios y de los jubilados de la Administración Pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías”, y más aún, que el cuatro punto siete de los lineamientos para el reconocimiento, declaración, calificación y pago de los derechos pensionarios del Decreto Ley número 20530, aprobado por el Decreto Supremo número 159-2002-EF haya establecido que: “Debe tenerse presente, que para el cálculo o nivelación de las pensiones del Régimen del Decreto Ley número veinte mil quinientos treinta, debe hacerse únicamente en los conceptos remunerativos a que se refiere el régimen laboral de la actividad pública. Carece de legalidad el acto o resolución que disponga fijar la pensión o la nivelación entre conceptos que provienen de regímenes laborales de distinta naturaleza, sólo procede aquellos que sean del régimen laboral de la actividad pública, exclusivamente” (énfasis agregado);
[Continúa…]
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