Fundamentos destacados: 3. Al respecto, como lo he sostenido en anteriores oportunidades, aunque concuerdo en que, dicho precepto no contempla un ingrediente subjetivo o intencional que debiera ser confirmado en sede de tipicidad, considero que la línea jurisprudencial que, desde la sentencia CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394, viene predicando la necesidad de acreditar un elemento contextual de discriminación, subyugación o sometimiento de la mujer respecto de su victimario es equívoca desde dos vertientes argumentativas: sustantiva y adjetiva.
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5. Y es que el legislador del 2004, preocupado por el creciente índice de violencia doméstica subregistrado, tuvo la intención de «reforzar los intereses sociales»[1], «legislar y reforzar las penas que se enmarcan en la violencia contra la mujer»[2], de modo que, en el ámbito de intensificación punitiva, delimitó un sujeto pasivo específico de la acción penal, para aquellos eventos en que la conducta de maltrato intrafamiliar recae en una mujer, abstrayendo su demostración de la necesidad de acreditar un contexto de violencia estructural de género, en la medida que la agravante, parte del reconocimiento implícito de ese hecho cultural.
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16. Lo anterior, sobre todo, si lo que sugiero no es la aplicación automática de la circunstancia agravante en comento, una vez constatado el género femenino del sujeto pasivo de la acción penal, como elemento objetivo del tipo, sino la exclusión del ingrediente normativo contextual creado por la jurisprudencia, pues lo correcto es superar el ámbito de la tipicidad y transitar hacia la fase de la antijuridicidad material, para establecer si, en el caso concreto, el acto violento ejercido por el agresor contra la mujer, tiene la entidad necesaria para lesionar el bien jurídico protegido, esto es, la familia, la integridad física, psicológica o moral de la víctima, e incluso la igualdad que promueve la norma, desde el plano del interés jurídico de naturaleza pluriofensivo.
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20. Y es que no logro encontrar nada persuasivo en las exigencias extranormativas exigidas en el estadio actual de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que prohíjan la comprobación de un contexto específico de subyugación patriarcal que, más que amparar a la mujer frente a las prácticas violentas de sujeción de la mujer al hombre, vienen debilitando el efecto preventivo que la disposición incorpora, lo cual sucede también en los precedentes jurisprudenciales —citados en la providencia de la que me aparto— en torno al delito de feminicidio, en los que se indica que «será necesario acreditar que quien realiza el comportamiento ‘siente aversión hacia las mujeres…» o «cuando la subordinación o la dominación la colocan en una situación extrema de vulnerabilidad», o si la causa del acto violento está asociada a la «instrumentalización».
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22. Ahora, desde el ámbito procesal, la estructura típica implantada por la Corte Suprema, contrae una clara violación del principio de igualdad de armas, en tanto le impone a la Fiscalía y a la víctima una carga probatoria desproporcionada, pese a que el juez como árbitro del debate debería propender por el equilibrio procesal de las partes e intervinientes.
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24. En ese orden, a manera de conclusión, estimo que, para acreditar la circunstancia de agravación específica referida, no es indispensable comprobar que la violencia intrafamiliar se produjo en un ámbito de subyugación estereotipado, ingrediente contextual, que excede el tipo, vulnera el principio de legalidad y alienta un déficit de protección insostenible respecto de la mujer. Basta con identificar, en sede de lesividad, si verdaderamente se afectaron los bienes jurídicos protegidos por la norma.
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal
SP3002-2022
Radicación N° 56205
Acta 202.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022).
VISTOS
Inadmitida la demanda de casación presentada por la defensa, se pronuncia la Sala oficiosamente sobre la legalidad de la sentencia dictada el 8 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida el 10 de abril de esa misma anualidad por el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO por el delito de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo.
HECHOS
Al finalizar la tarde del 23 de octubre de 2009, en una vivienda ubicada en un barrio del norte de la ciudad de Bogotá, CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO, en compañía de tres de sus hermanos, agredió física y verbalmente a su esposa, María del Pilar López Rodríguez, ocasionándole lesiones que, según dictamen médico legal, ameritaron incapacidad definitiva de 7 días, sin secuelas. Ese suceso fue presenciado por el menor hijo de la pareja, C.A.D.L., quien presentó afectación psicológica por la conducta violenta de su progenitor.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencias preliminares concentradas que iniciaron el 8 de mayo de 2012 y culminaron el día 11 siguiente, la Fiscalía 21 Seccional de Bogotá, ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, formuló imputación en contra de CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO, como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar con circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo, según lo consagrado en los artículos 229, inc. 2°, 31 y 58, nums. 7 y 9, del C.P., cargos que igualmente se hicieron extensivos, en condición de cómplices, respecto de los hermanos Nelson Smith, Ruby Astrid y Wilson Duarte Robayo, sin que ninguno de los prenombrados manifestara aceptarlos.
El juzgador se abstuvo de imponer las medidas de aseguramiento solicitadas por el delegado del ente persecutor, en contra de los imputados.
2. El escrito de acusación fue radicado el 6 de junio de 2012 y su verbalización se llevó a cabo el 17 de agosto siguiente, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, oportunidad en la que se mantuvo la delimitación de cargos realizada en precedencia.
3. La audiencia preparatoria se realizó en sesiones de 26 de febrero y 11 de abril de 2014.
4. El juicio oral y público fue instalado el 20 de abril de 2017 y desarrollado en varias sesiones, siendo relevante destacar que en la cursada el 9 de julio de 2018, a solicitud del delegado de la Fiscalía General de la Nación, el director de la vista pública declaró la preclusión de la investigación, por prescripción, respecto del punible de violencia intrafamiliar por el que fueron acusados los hermanos Nelson Smith, Ruby Astrid y Wilson Duarte Robayo, en condición de cómplices.
[Continúa…]
