Sumario: 1. Introducción, 2. El derecho de acceso a la información pública, 3. Una antinomia respecto al régimen administrativo sancionador aplicable, 4. El procedimiento administrativo sancionador (PAS) por infracción a las normas de transparencia, 5. Impunidad generada ante la imposibilidad de iniciar un PAS por infracción a las normas de transparencia al servidor o funcionario que se encuentra desvinculado, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Las entidades de la Administración Pública están obligadas a otorgar la información que posean a todos los administrados que lo soliciten, sin expresión de causa, siempre que no se trate de información secreta, reservada o confidencial.
En ese sentido, por un lado, los administrados tienen el derecho de acceder a la información pública, y por otro, la Administración Pública tiene el deber de garantizar el ejercicio de dicho derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor que de manera injustificada lo imposibilita.
Al respecto, si bien en principio el régimen que regula el ejercicio de la potestad punitiva administrativa ante la contravención de funciones, deberes y obligaciones por parte de los servidores públicos está establecido en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil (LSC), no obstante, el Decreto Legislativo 1353, incorporó a la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP) las normas que regulan el régimen administrativo sancionador aplicable a los funcionarios y servidores públicos por incumplimiento de las obligaciones derivadas de las normas sobre transparencia y acceso de la información pública.
En dicho contexto, resulta imperioso revelar las aristas del régimen administrativo sancionador aplicable contra el funcionario o servidor público que incumpla las normas de transparencia y acceso a la información pública.
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2. El derecho de acceso a la información pública
La Constitución señala a través del numeral 5 de su artículo 2 que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, salvo se trate de información que afecte la intimidad personal y las que se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
Es por ello que es importante concebir el acceso a la información como un derecho y política pública íntimamente ligado a la gobernabilidad democrática[1], proscribiendo la idea de aquel Estado receloso de su información, pues ello implicaría un desconocimiento pleno de que los funcionarios y trabajadores públicos deben estar al servicio de la Nación, como así lo exige el artículo 39 de la Constitución.
Como afirma Aguilar Rivera, «la democracia no exige que todo público —en sentido amplio— sea transparente. Lo que sí requiere es, en general, que lo gubernamental sea transparente»[2]. Puesto que, la información de la res pública permite a los ciudadanos controlar que la Administración Pública se supedite al servicio de la Nación y no bajo intereses particulares.
En ese sentido, las normas legales que complementan lo establecido constitucionalmente, están comprendidas en la LTAIP, estableciéndose a través de su artículo 10, como regla general, que las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Así también, la LTAIP señala que la denegatoria del derecho de acceso a la información debe ser fundamentada[3] en mérito a la interpretación restrictiva de la ocurrencia de alguna de las excepciones siguientes[4]:
a. Información secreta
Información militar y de inteligencia cuya revelación originaría riesgo para las acciones destinadas a proteger la seguridad nacional, la vida o la integridad de las personas que desarrollan actividades en dicho ámbito; información sobre la integridad territorial, y la información sobre la subsistencia del régimen democrático.
b. Información reservada
Información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad (orden interno) o salvaguardar el curso de las negociaciones internacionales (orden externo).
c. Información confidencial
Información que contiene recomendaciones previas a la toma de decisiones de gobierno —salvo que se haga referencia expresa—; información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil; información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora administrativa —hasta que transcurran más de seis meses de iniciado el procedimiento sancionador— información que contenga estrategias de defensa de la Administración Pública ante un proceso administrativo o judicial; así como la información que invada la intimidad personal.
En este orden de ideas, para que las entidades de la Administración Pública denieguen el acceso a la información por considerar que no tiene carácter público, deberán hacerlo justificando obligatoriamente la ocurrencia de alguna de las excepciones previamente señaladas[5].
Es preciso indicar que, en caso la información no incida en las causales de excepción, la entidad de la Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información debe otorgarla en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, conforme lo señalado en el literal b) del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo 021-2019-JUS (TUO de la LTAIP).
Así también, para la celeridad en la atención de las solicitudes de información pública, cada entidad debe contar con un Funcionario Responsable de Acceso a la Información Pública (FRAI), también denominado Funcionario Responsable de Entregar Información (FREI), quien deberá canalizar la solicitud hacia las autoridades y oficinas poseedoras de la información requerida, a fin de dar respuesta expresa al solicitante dentro del plazo legalmente establecido.
3. Una antinomia respecto al régimen administrativo sancionador aplicable
3.1 Régimen administrativo sancionador de la Ley del Servicio Civil (LSC)
Desde el 14 de septiembre de 2014, se encuentra en vigencia el régimen disciplinario de la LSC, con el cual se unificaron las reglas de deslinde de responsabilidad ante la ocurrencia de inconductas funcionales por parte de los servidores públicos sujetos a dicha ley, pero también contra aquellos que pertenecen a los regímenes laborales del Decreto Legislativo 276 (Régimen Público), Decreto Legislativo 728 (Régimen Privado) y Decreto Legislativo 1057 (Contratación Administrativa de Servicios).
Al respecto, el literal q) del artículo 85 de la LSC señala que se constituye como falta “las demás que señala la ley”, cláusula de remisión que debe ser entendida conforme a la Resolución de Presidencia Ejecutiva 174-2016-SERVIR-PE, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 13 de octubre de 2016, mediante la cual se formalizó la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la Sesión 29-2016, contenida en el Informe Técnico 1990-2016-SERVIR/GPGSC, que establece lo siguiente: «[…] 4.2 A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley 30057 son aplicables a las faltas e infracciones contempladas en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General»; criterio que fue considerado como precedente de observancia obligatoria por el Tribunal del Servicio Civil mediante Resolución de Sala Plena 006-2020-SERVIR/TSC.
De esta manera, habiéndose determinado que las faltas contempladas en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS (TUO de la LPAG) son aplicables en el régimen disciplinario de la LSC, entonces, es preciso señalar que el artículo 261 del TUO de la LPAG tipifica -entre otras- las siguientes inconductas:
[…]
2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos.
3. Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo.
4. Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.
[…]
11. No resolver dentro del plazo establecido para cada procedimiento administrativo de manera negligente o injustificada.
[…].
Así, por ejemplo, aparentemente incurriría en responsabilidad disciplinaria quien i) no entregó la solicitud de información a la autoridad que deba emitir opinión sobre la incidencia de su procedibilidad (es decir, el análisis de la aplicación de alguna de las causales de excepción), ii) quien demoró injustificadamente en remitir los actuados al FRAI, iii) quien sustentó inmotivadamente la improcedencia de lo requerido, o iv) quien no atendió el pedido de información en el plazo de diez (10) días hábiles establecidos por el TUO de la LTAIP.
Nótese que refiero una “posibilidad aparente” puesto que en el siguiente acápite se develará que la propia LTAIP regula un régimen sancionador especial por contravención a las normas de transparencia y acceso a la información pública.
3.2 Régimen administrativo sancionador de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP)
Ahora bien, el artículo 4 del TUO de la LTAIP señala que los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones establecidas serán sancionados por la comisión de una falta grave, asimismo, en el Título V del referido cuerpo normativo se establece que las sanciones aplicables son: amonestación escrita, suspensión sin goce de haber entre diez y ciento ochenta días, multa no mayor de 5 UIT, destitución e inhabilitación, remitiendo la tipificación de las inconductas por vía reglamentaria.
Sobre la remisión de la tipificación por vía reglamentaria, es importante considerar que el principio de tipicidad, recogido en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, ampara que las disposiciones reglamentarias de desarrollo constituyan nuevas conductas sancionables cuando la ley lo permita; situación que advertimos claramente en las inconductas por transgresión a las normas de transparencia.
Es por ello que a través del Título VII del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo 072-2003-PCM (Reglamento de la LTAIP), incorporado mediante la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo 019-2017-JUS, se despliega una serie de conductas calificadas como infracciones muy graves, graves y leves, de la siguiente manera:
a. Infracciones muy graves
1. Sustraer, destruir, extraviar, alterar y/o mutilar, total o parcialmente, la información en poder del Estado o las solicitudes de acceso a la información pública.
2. Emitir directivas, lineamientos y otras disposiciones de administración interna u órdenes que contravengan el régimen jurídico de la transparencia y el acceso a la información pública, incluyendo las emitidas por la Autoridad en el ejercicio de sus funciones; o, que tengan por efecto el incumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho régimen.
3. Impedir u obstaculizar a los funcionarios responsables en materia de transparencia y acceso a la información pública el cumplimiento de sus obligaciones en dichas materias.
4. Sancionar o adoptar represalias de cualquier tipo contra los funcionarios responsables en materia de transparencia y acceso a la información pública, por cumplir con sus obligaciones.
5. Negarse a cumplir con lo ordenado por la Autoridad en el ejercicio de sus funciones.
6. Denegar solicitudes de acceso a la información sin expresar motivación, con motivación aparente o apartándose de los precedentes vinculantes, y doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional; así como de los precedentes vinculantes y opiniones consultivas vinculantes.
b. Infracciones graves
1. Negarse a recibir las solicitudes de acceso a la información.
2. Impedir u obstaculizar el ejercicio de funciones de la Autoridad.
3. Incumplir injustificadamente con los plazos legales para atender las solicitudes de información.
4. Ampliar irrazonablemente el plazo para atender la información.
5. Atender las solicitudes de información entregando información desactualizada, incompleta e inexacta.
6. No actualizar la información contenida en los portales de transparencia de acuerdos a los plazos establecidos por la normativa vigente; o actualizarla de manera incompleta, inexacta o ininteligible.
7. No incorporar el procedimiento de acceso a la información pública en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la entidad.
8. No adoptar las medidas para la designación del funcionario responsable de brindar información solicitada y/o de la elaboración y actualización del portal institucional en Internet.
9. Exigir requisitos distintos o adicionales a los contemplados por ley para atender las solicitudes de información.
10. Aprobar o efectuar cobros adicionales que no guarden relación con el costo de la reproducción de la información.
11. No responder las solicitudes de acceso a la información pública.
12. Impedir injustificadamente el acceso directo a la información solicitada.
13. Denegar información atribuyéndole indebidamente la calidad de clasificada como secreta, reservada o confidencial.
14. Clasificar como información secreta, reservada o confidencial, incumpliendo lo dispuesto en la Ley y los lineamientos de clasificación establecidos.
15. Incumplir la obligación de colaboración con la Autoridad.
16. No remitir, dentro del plazo establecido, la información solicitada por la Autoridad.
17. Incumplir injustificadamente con los plazos y actuaciones establecidas en el artículo 13 del presente Reglamento.
c. Infracciones leves
-
-
- Incumplimiento de encausar las solicitudes de acceso a la información pública al funcionario responsable del acceso a la información pública (FRAI)
-
2. Falta de comunicación del uso del plazo ampliatorio en el término de 2 días hábiles de recibido el pedido de información.
3. Incumplir con la obligación de conservar la información que posee la Entidad Pública.
En dicho contexto, se advierte que el régimen sancionador de la LTAIP regula con mayor especificidad las inconductas funcionales por transgresión a las normas de transparencia y acceso a la información pública, a comparación de las faltas establecidas en la LPAG tramitadas bajo el régimen disciplinario de la LSC.
Así también, es preciso señalar que para la prescripción de la potestad sancionadora, la graduación de la sanción, los principios y las reglas del procedimiento administrativo en primera instancia, la LTAIP indica expresamente que se aplicarán las normas establecidas en la LSC. No obstante, existen reglas diferenciadoras en el marco de la etapa previa al procedimiento sancionador y de las autoridades competentes de resolver un eventual recurso de apelación, conforme al detalle del siguiente cuadro:
3.3 El criterio de especialidad como solución a la antinomia
Habiendo advertido la existencia de dos regímenes sancionadores que presentan diferencias, cabe señalar que la Autoridad Nacional del Servicio Civil ha señalado mediante Informe Técnico 0346-2020-SERVIR-GPGSC, lo siguiente:
2.9 […] el incumplimiento al ejercicio de las facultades otorgadas al funcionario responsable de otorgar la información correspondiente, constituye una infracción administrativa, mas no una falta disciplinaria; dado que la responsabilidad administrativa de dicho personal no se encuentra prevista dentro del régimen disciplinario de la LSC, sino dentro del régimen sancionador del TUO de la LTAIP. 2.10 Por tanto, en caso los funcionarios responsables de entregar la respectiva información incurran en alguna infracción de carácter administrativa vinculada a las normas de transparencia y acceso a la información pública, corresponderá aplicarse el régimen sancionador regulado en el TUO de la LTAIP
De la misma manera, a través del Informe Técnico 0573-2021-SERVIR/GPGSC, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, ha señalado lo siguiente:
3.2. El incumplimiento al ejercicio de las facultades otorgadas al funcionario responsable de otorgar la información correspondiente constituye una infracción administrativa, mas no una falta disciplinaria; toda vez que la responsabilidad administrativa de dicho personal no se encuentra prevista dentro del régimen disciplinario de la LSC, sino dentro del régimen sancionador del TUO de la LTAIP
Al respecto, si bien la Autoridad Nacional del Servicio Civil solo hace referencia al funcionario encargado del acceso de información pública (FRAI), debe advertirse que, por principio de causalidad, las infracciones administrativas establecidas en el Reglamento de la LTAIP no son aplicables exclusivamente al FRAI, sino también – por ejemplo – a cualquier servidor que sustrae la información en poder del Estado, o al funcionario que emite directivas en contra del régimen jurídico de la transparencia y acceso a la información pública.
En consecuencia, si las conductas imputables inciden en la transgresión a las normas de transparencia y acceso a la información pública, estas deberán tipificarse a través de las infracciones establecidas en el Reglamento de la LTAIP y no a través de las faltas disciplinarias del régimen sancionador de la LSC.
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4. El procedimiento administrativo sancionador (PAS) por infracción a las normas de transparencia
4.1 Etapa previa a la instauración del PAS
El numeral 35.2 del artículo 35 del Reglamento de la LTAIP establece:
El procedimiento se inicia de oficio por parte de la autoridad instructora, lo cual tiene como origen, su propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o por denuncia de un ciudadano.
En ese sentido, se coligen cuatro escenarios posibles previos a la instauración del procedimiento administrativo sancionador:
i) El órgano instructor toma conocimiento de la infracción y decide instaurar el procedimiento administrativo sancionador por su propia iniciativa.
ii) El superior jerárquico (no necesariamente el inmediato superior) ordena al órgano instructor que disponga el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
iii) Cualquier órgano (de la misma o de otra entidad) solicita al órgano instructor que instaure el procedimiento administrativo sancionador, en mérito a la existencia de una infracción.
iv) La denuncia formulada por un ciudadano es remitida al órgano instructor, quien en mérito a ello decide iniciar el procedimiento administrativo sancionador.
Cabe precisar que, por costumbre institucional, las denuncias administrativas son remitidas a la Secretaría Técnica del PAD, quien es la encargada de realizar las acciones de investigación previas a la determinación de responsabilidad disciplinaria; por lo que no resultaría ajeno pensar que – en la práctica – las denuncias por transgresión a las normas de transparencia le sean también remitidas. En ese sentido, es preciso señalar que no existe impedimento para que la Secretaría Técnica del PAD, en virtud del tercer escenario expuesto, pueda comunicar al órgano instructor competente sobre la existencia de una infracción por transgresión a las normas de transparencia solicitando motivadamente que se disponga el inicio del procedimiento administrativo sancionador correspondiente.
4.2 Fase instructiva y resolutiva
A través del numeral 35.1 del Reglamento de la LTAIP se establece que el procedimiento administrativo sancionador se estructura conforme a lo señalado en el Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo 040-2014-PCM (Reglamento de la LSC).
En ese sentido, en principio es preciso denotar que las autoridades del procedimiento (instructora y resolutora) dependerán de la sanción aplicable según la categoría de la infracción establecida, de la siguiente manera:
| Razonabilidad normativa de la sanción | Autoridad instructora | Autoridad resolutora | |
| Infracciones leves | Amonestación escrita | Jefe inmediato | Jefe inmediato[6] |
| Suspensión sin goce de haber entre diez (10) y treinta (30) días | Jefe inmediato | Jefe de la Oficina de Recursos Humanos | |
| Infracciones graves | Suspensión sin goce de haber entre treinta y un (31) días hasta ciento veinte (120) días | Jefe inmediato | Jefe de la Oficina de Recursos Humanos |
| Infracciones muy graves | Suspensión sin goce de haber entre ciento veintiún (121) días hasta ciento ochenta (180) días | Jefe inmediato | Jefe de la Oficina de Recursos Humanos |
| Destitución e inhabilitación hasta por 2 años | Jefe de la Oficina de Recursos Humanos | Titular de la Entidad |
Bajo dicho contexto, el procedimiento administrativo sancionador por incumplimiento de las normas de transparencia y acceso a la información pública se regula de la misma manera que el procedimiento administrativo disciplinario de la LSC; es decir, la fase instructiva inicia con la comunicación de la imputación al servidor investigado para que presente sus descargos, los cuales deben ser valorados a través del informe final de instrucción, para luego dar inicio a la fase resolutiva (sancionadora) con la comunicación de dicho informe final al servidor investigado para que pueda presentar alegaciones complementarias o solicitar el desarrollo de un informe oral ante el órgano resolutor (sancionador), quien valorando todos los argumentos de defensa en contraste con la imputación formulada inicialmente, determinará la existencia de responsabilidad administrativa imponiendo la sanción proporcionalmente aplicable, o de lo contrario, declarará la inexistencia de responsabilidad con la disposición del archivo correspondiente; conforme se ilustra a continuación:
5. Impunidad generada ante la imposibilidad de iniciar un PAS por infracción a las normas de transparencia al servidor o funcionario que se encuentra desvinculado
Una atención especial merece el deslinde de responsabilidad por infracción a las normas de transparencia y acceso a la información pública sobre el ex servidor civil, es decir, sobre la persona que cometió una infracción contemplada en el Reglamento de la LTAIP durante el ejercicio de sus funciones, pero al momento del deslinde de responsabilidad se encuentra desvinculado.
Al respecto, el artículo 37 del Reglamento de la LTAIP señala que la desvinculación de la entidad en la que prestaba servicios el servidor o funcionario infractor no impide la imposición de la sanción en su contra. No obstante, seguidamente establece que el quantum sancionador aplicable los constituyen parámetros de multa, en el siguiente sentido:
i. Las infracciones leves son sancionadas con una amonestación escrita o una multa hasta una (1) unidad impositiva tributaria (UIT).
ii. Las infracciones graves son sancionadas con una multa no menor de una (1) unidad impositiva tributaria (UIT) hasta cinco (5) unidades impositivas tributarias (UIT).
iii. Las infracciones muy graves son sancionadas con multa no menor de tres (3) unidades impositivas tributarias (UIT) hasta cinco (5) unidades impositivas tributarias (UIT) más inhabilitación hasta por 2 años.
En ese sentido, como se ha desarrollado anteriormente, para la determinación de las autoridades competentes para instruir y decidir sobre la existencia de responsabilidad administrativa, se deberán aplicar las reglas establecidas en el Reglamento de la LSC, sin embargo, este cuerpo normativo no recoge la posibilidad de sanción de multa y por ende, no se encuentra regulado quién debe instruir los procedimientos administrativos sancionadores sobre aquellos servidores o funcionarios que se encuentran desvinculados, generando impunidad en dichas circunstancias.
6. Conclusiones
- El acceso a la información pública es un derecho ligado a la gobernabilidad democrática, por lo cual, su impedimento injustificado genera responsabilidad pasible de sanción sobre los servidores y funcionarios públicos.
- Las inconductas y sanciones administrativas aplicables por transgresión a las normas de transparencia y acceso a la información pública no se constituyen como faltas disciplinarias, sino como infracciones administrativas establecidas en el Reglamento de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
- Las fases y autoridades competentes en el procedimiento administrativo sancionador por infracción administrativa tipificada en el Reglamento de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, están reguladas a través del Reglamento de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.
- Para la instauración de un procedimiento sancionador por infracción administrativa tipificada en el Reglamento de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, no se requiere de un previo informe de precalificación que sustente el inicio de PAS; puesto que este inicia de oficio por propia iniciativa de la autoridad instructora, por orden superior, petición motivada de otros órganos o por denuncia de un ciudadano.
- La sanción aplicable a los exservidores por infracción administrativa tipificada en el Reglamento de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, sería la multa; no obstante, dichas conductas se encuentran impunes puesto que no se ha establecido qué autoridad ostenta la competencia para instruir el procedimiento respecto de este tipo de sanción.
Referencias bibliográficas
- Organización de los Estados Americanos (OEA). El acceso a la información pública. Un derecho para ejercer otros derechos. (2013). Canadá.
- Aguilar Rivera, José Antonio. Transparencia y democracia: claves para un concierto. (2015). México.
- Informe Técnico 0346-2020-SERVIR-GPGSC.
- Informe Técnico 0573-2021-SERVIR/GPGSC.
[1] Organización de los Estados Americanos (OEA). El acceso a la información pública. Un derecho para ejercer otros derechos. (2013). Canadá.
[2] Aguilar Rivera, José Antonio. Transparencia y democracia: claves para un concierto. (2015). México.
[3] Segundo párrafo del artículo 13 de la Ley 27806 – Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
[4] Artículos 15, 16 y 17 de la Ley 27806 – Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
[5] Artículo 5 del Reglamento de la Ley de Transparencia, aprobado por el Decreto Supremo 072-2003-PCM.
[6] Conforme a la aplicación por remisión del literal a) del numeral 93.1 del artículo 93 del Reglamento de la LSC, la sanción de amonestación escrita dispuesta por el jefe inmediato debe ser oficializada a través del jefe de la oficina de recursos humanos.
 por infracción a las normas de transparencia, 5. Impunidad generada ante la imposibilidad de iniciar un PAS por infracción a las normas de transparencia al servidor o funcionario que se encuentra desvinculado, 6. Conclusiones.){kind=link}