Sumario: 1. Antecedentes; 2. El concepto de interés público y el poder discrecional; 3. Con relación a los efectos de las sentencias dadas en amparo constitucional; 4. Conclusión.
1. Antecedentes
La situación policial es la condición del personal de la Policía Nacional del Perú dentro del servicio, o fuera de él, constituyendo únicamente tres: la situación de actividad; la situación de disponibilidad; y la situación de retiro. La primera de ellas es aquella en la que el personal se encuentra en servicio activo y dentro del cuadro orgánico de la institución policial. La segunda es aquella situación transitoria en la que el personal se encuentra apartado de la situación de actividad por determinados motivos, pudiendo retornar a ella en las formas previstas en la ley. Y finalmente, la de retiro, que es la situación del personal que no se encuentra dentro de la situación de actividad ni disponibilidad por haber sido apartado del servicio.[1]
Dentro de las causas por las que un oficial puede pasar de la situación de actividad a la situación de retiro se encuentra la denominada renovación, que procura la sustitución constante de los cuadros con la finalidad de cumplir con los fines para los que la institución ha sido concebida. La renovación persigue la idoneidad de los efectivos policiales para el cumplimiento de sus funciones.
Renovación es la acción y efecto de renovar, que significa cambiar una cosa vieja, o que ya ha servido, por una nueva. Así, se puede llegar a la conclusión inmediata que se pretendió normar el retiro del servicio efectivo de aquellos oficiales que no contaban con mayores expectativas dentro de la estructuración policial, por encontrarse constantemente inaptos para los procesos de ascensos, por haber alcanzado el límite de edad en el rango según el escalafón interno, por no contar con las condecoraciones en su grado, o no haber cursado los cursos de perfeccionamiento necesarios para ascender, por exceso en el lapso de tiempo en la situación de disponibilidad, por falta de méritos profesionales, y a su propio derecho.
En ese contexto, el Decreto Legislativo 1242, norma que modificó el artículo 87º del Decreto Legislativo 1149, Ley de la carrera y situación de personal de la Policía Nacional del Perú, señalan expresamente que esta medida –es decir, la renovación de cuadros– es regida por dos modalidades:
- Modalidad ordinaria; contenida en el artículo 86º del Decreto Legislativo 1149, Ley de carrera de situación del personal de la Policía Nacional del Perú; y,
- Modalidad extraordinaria; contenida en el artículo 87º del Decreto Legislativo Nro. 1242, norma modificatoria de la Ley de carrera de situación del personal de la Policía Nacional del Perú.
No obstante, ninguna de las normas citadas –el Decreto Legislativo 1149 y el Decreto Legislativo 1242–, han establecido causales objetivas para la aplicación de pase al retiro por causal de renovación de cuadros (sea este ordinario o excepcional), pese a que el precedente vinculante de la STC 090-2004-AA/TC expone largamente cómo es que debe aplicarse la discrecionalidad en los procesos de renovación de cuadros en la Policía Nacional del Perú.
Como se recuerda, el Tribunal Constitucional expidió el precedente vinculante recaído en el expediente 090-2004-AA/TC, donde claramente expone que la actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales, pero de ninguna manera, arbitrarios.
Respecto con los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. Se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento. Por tanto, la discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.
Así, el Tribunal Constitucional, como ente máximo de interpretación constitucional ha establecido que si bien existen prácticas discrecionales –sobre todo en la aplicación del pase a la situación de retiro por causal de renovación de cuadros de los miembros de la Fuerza Armada y la Policía Nacional del Perú–, refiere que la autoridad deberá utilizar los conceptos jurídicos como representación intelectual de la realidad ya que, a través de ello, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada. Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación es el interés público.
2. El concepto de interés público y el poder discrecional
El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. El interés se expresa como la confluencia del valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno[2] plantee que la noción interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público.
Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa (…) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación”. Es decir, la discrecionalidad existe para que la administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento previo y sometida solo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
Al respecto, Juan Igartua Salaverría[3], precisa que “la administración, está obligada a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta”. Esta definición de interés público resulta ser de singular relevancia puesto que, al tener la necesidad jurídica de que –para que sea legalmente válida– una decisión sustentada en la discrecionalidad exponga su interés de manera concreta y no abstracta. Esta misma exigencia debe cumplirse en el proceso de renovación de cuadros excepcional contenido en el Decreto Legislativo 1242, norma que modificó el artículo 87º del Decreto Legislativo 1149, Ley de la carrera y situación de personal de la Policía Nacional del Perú.
Por ello, para Igartua Salaverría, las decisiones de la administración no gozan de presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.
En la actualidad lo discrecional no determina la existencia de una zona exenta de control judicial. Cuestión distinta plantea la llamada discrecionalidad técnica –el núcleo duro de la discrecionalidad– que hace referencia a los juicios valorativos que formulan, por ejemplo, los tribunales de oposiciones y concursos, y que se hablan exceptuados del control judicial al ser realizados por expertos, “siempre que se haya seguido, el procedimiento establecido y observado los límites y criterios objetivos prefijados”. [4]
El acto en que se concreta la discrecionalidad ha de estar siempre motivado.
Lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el margen de libertad que la discrecionalidad otorga a la Administración lo que sigue teniendo aunque se le imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación, deber lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitrario injusto; en la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables, pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor de los funcionarios; en último extremo, con discrecionalidad o sin ella, la Administración no puede perseguir con su actuación otra cosa que el mejor servicio a los intereses generales y, por lo tanto, debe dejar constancia de las razones que avalan esa finalidad y descartan cualquiera otra ilícita. Por otra parte, el acto discrecional debe respetar siempre el principio de igualdad. Así, un precedente reiterado debe determinar el contenido del acto discrecional, ya que éste no puede ser arbitrario, aunque su fin no sea expuesto en sí mismo.[5]
Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad.
Por estos argumentos, el Tribunal Constitucional en el precedente 090-2004-AA/TC, de observancia obligatoria, concluyó:
(…) la potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad. (El resaltado es nuestro).
En consecuencia, cuando el Poder Judicial advierta la inaplicación del precedente vinculante en las decisiones administrativas, se encuentra en la obligación de declarar fundada la demanda de amparo constitucional de los oficiales afectados.
3. Con relación a los efectos de las sentencias dadas en amparo constitucional
En virtud del referido precedente vinculante 090-2004-AA/TC, el Tribunal constitucional expidió una serie de resoluciones en donde establecía claramente que los efectos de las demandas de amparo eran dos:
- La reincorporación efectiva del personal a la situación de actividad, y,
- El reconocimiento de todos los derechos dejados de percibir –principalmente los referidos a la antigüedad en el grado– para efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior.
Así, por ejemplo, el colegiado suscribió la STC 1302-2013-PA/TC, que señala claramente que siendo el proceso de amparo un proceso “restitutivo de derechos” es el juez a cargo de la ejecución de sentencia quien tiene la obligación de velar por que tales prerrogativas no sean vulneradas por la autoridad administrativa exponiendo:
6) Reposición de las cosas al estado anterior
6.1. Por lo tanto, la Resolución Ministerial 1300-2008-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre de 2008, en el extremo que pasa al demandante a la situación de retiro por la causal de renovación resulta inconstitucional, por lo que en virtud de la eficacia restitutoria del amparo, corresponde ordenar su reincorporación con el grado que ostentaba cuando fue separado y que se le reconozca su tiempo de permanencia en la situación de retiro, como tiempo de servicios reales y efectivos prestados al Estado, a efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. (El resaltado es nuestro).
Sin embargo, en las últimas semanas se ha generado una gran controversia en el mundo jurídico en razón de la expedición de la STC 2532-2013-PA/TC[6], en cuyo considerando 24, se expone:
Respecto al pedido de reconocimiento de derechos y beneficios inherentes al cargo
24. Sobre este extremo, cabe señalar que ello no corresponde ser analizado en esta vía, toda vez que existe una vía procedimental específica, idónea e igualmente
satisfactoria para ese tipo de pretensiones.
¿Ello implica una modificación del precedente vinculante 090-2004-AA/TC o la variación del contenido de la STC 1302-2013-PA/TC?
De ninguna manera. Es más, los tribunales pueden –y deben– seguir refiriendo al reconocimiento del tiempo de servicios para efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior (sin que ello implique ninguna medida de ascenso, tan sólo el reconocimiento del tiempo pasado en situación de retiro para efectos de postulación en el proceso regular), porque así lo dispone el propio marco normativo de la Policía Nacional del Perú.
Y esto sucede porque el citado fundamento 24 de la STC recaída en el expediente 02532-2013-PA/TC, hace referencia a la limitación del reconocimiento vía amparo constitucional, de los derechos del cargo; mas no expone ni fundamenta sobre los derechos del grado, que constituyen dos cuestiones absolutamente distintas. Así, la referida sentencia sostiene:
Respecto al pedido de reconocimiento de derechos y beneficios inherentes al cargo
24. Sobre este extremo, cabe señalar que ello no corresponde ser analizado en esta vía, toda vez que existe una vía procedimental específica, idónea e igualmente
satisfactoria para ese tipo de pretensiones.
25. Con relación al pedido de remisión de los actuados al Fiscal Provincial en lo Penal,
de conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, cabe precisar que, no habiéndose acreditado un ánimo doloso en el pase al retiro de los señores Alcides Honorato López Pardave, Jorge Ernesto Raffo Lecca, Eduar Wilfredo Cáceres Castro y Carlos Alberto Conde Vela, por la entidad demandada, o indicio alguno que haga presumir la existencia de un delito, dicha pretensión debe ser declarada improcedente.
Como se advierte, tal fundamentación está referida a los derechos del cargo, no a los derechos del grado[7]; que son cuestiones distintas, conforme lo previene el Decreto Legislativo 1149, modificado por el Decreto Legislativo 1242.
Así, conforme lo establece la norma, se entiende por:
Grado: Nivel jerárquico que se concede al personal de acuerdo a la presente norma.[8]
Cargo: Es el puesto laboral específico establecido en el Cuadro de Organización, que se asigna al personal con empleo, de acuerdo a las Listas de Rendimiento Profesional o Técnico, especialidades funcionales y antigüedad.[9]
Es decir, los derechos de grado y cargo son distintos para la ley:
| Derechos del grado | Derecho del cargo |
| Artículo 25º.- Atributos y responsabilidades correspondientes al grado del personal policial | Artículo 31º.- Asignación del cargo |
| Son atributos inherentes al grado del personal policial:
Los honores, tratamiento, preeminencias, prerrogativas, remuneraciones, bonificaciones y demás goces y beneficios determinados por las leyes y reglamentos respectivos. El grado conferido al personal tiene carácter vitalicio y solo puede ser retirado por sentencia judicial consentida o ejecutoriada. |
Los cargos de Directores, Jefe de División y equivalentes, Jefe de Unidades, así como de Comisarios, recaen en Oficiales de Armas, egresados de los cursos de perfeccionamiento profesional correspondientes a su grado.
En los lugares donde no se logre cubrir Comisarías con Oficiales de Armas, se asignarán Suboficiales de la jerarquía de Suboficiales Superiores de Arma. |
Así, son derechos del grado:
4. Conclusión
En consecuencia, podemos concluir que la STC 02532-2013-PA/TC no ha modificado el precedente vinculante de la STC 090-2004-AA/TC, sino por el contrario, ha definido que la exigencia de derecho referido al cargo (como la restitución al mismo puesto de comando o la asignación a determinada unidad donde laboraba cuando fue retirado) constituyen prerrogativas que no pueden ser pretendidas vía amparo constitucional; situaciones distintas a los derechos y prerrogativas inherentes al grado, las que incluso gozan de protección constitucional.
[1] Santivañez Antúnez, Juan José; “La causal de renovación de cuadros en la PNP. Análisis Jurídico a la situación del personal policial”. Ed. RAO JURÍDICA, 2004, p. 33.
[2] Fernando Sainz Moreno; “Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista 008, enero – marzo de 1976.
[3] Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría, “Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista 092, octubre – diciembre de 1996.
[4] Barnes Vásquez, Javier; Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial. Primera edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 37.
[5] Barnes Vásquez, Javier; Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial. Primera edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 39-40.
[6] Exp. 02532 2013-PA/TC, La Libertad. Caso Alcides Honorato Lopez Pardave Y otros.
[7] Artículo 3° numeral 12) del Decreto Legislativo 1149.
[8] Artículo 3° numeral 12) del Decreto Legislativo 1149.
[9] Artículo 23° del Decreto Legislativo 1149.
Publicada el: 23 Oct de 2017 @ 13:17
