Fundamento destacado: Décimo octavo: De lo expuesto, se colige que la prueba actuada no genera convicción sobre la comisión del delito de violación sexual, en la modalidad de sexo oral, materia de la acusación fiscal; y si no existe tal delito no se puede hablar de un autor. Cabe recordar, que la segunda denuncia fue formulada tardíamente por la agraviada –cuatro meses después de los hechos–; y la explicación dada por la denunciante, madre de la agraviada, es contradictoria; por lo que no permite dotar de fiabilidad a su sindicación. Finalmente, desde un plano de logicidad, el relato de la presunta agraviada, linda con lo fantasioso, toda vez que por máximas de la experiencia, el delito de violación sexual siempre es clandestino, y el agresor evitará dejar huellas o vestigios del hecho punible; por lo que no es verosímil, que el sexo oral denunciado por la presunta víctima, se haya cometido en horas de la mañana, en un salón de clases dentro de un centro educativo, cuando alumnos y profesores estaban reunidos para iniciar las clases del día; tal como ha denunciado dicha agraviada.
Sumilla: Absolución.- El delito de actos contra el pudor, materia de la sentencia condenatoria, fue investigado por el Ministerio Público, antes del presente proceso, concluyendo por el archivo de la denuncia; y al no haber interpuesto la denunciante, ningún recurso impugnatorio, se configuró el instituto denominado «cosa decidida», que tiene la categoría de cosa juzgada; por lo que no podía revivirse dicha denuncia. De otro lado, respecto a la acusación fiscal por delito de violación sexual, en la modalidad de acceso carnal vía oral, no existe prueba suficiente que destruya la presunción de inocencia del acusado; por lo que debe absolvérsele de la acusación fiscal y ordenarse su inmediata libertad.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 269-2017, JUNÍN
Lima, veintitrés de abril de dos mil dieciocho.-
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la señora Fiscal Superior y por el procesado Medardo Paulino Oré Cusipoma, contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete, obrante a folios novecientos sesenta y ocho, emitida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada y Liquidadora de La Merced- Chanchamayo, de la Corte Superior de Justicia de Junín; que condenó al acusado Medardo Paulino Oré Cusipoma como autor del delito contra la libertad sexual – actos contra el pudor, en agravio de la menor de iniciales Y.E.T.A.; a diez años de pena privativa de libertad; y fijó la suma de tres mil soles por concepto de reparación civil a favor de la menor agraviada.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Hinostroza Pariachi.
CONSIDERANDO
HECHOS IMPUTADOS
PRIMERO: Los cargos que se le atribuyen al acusado Medardo Paulino Oré Cusipoma, radican en que el día 03 de julio de 2009, a las 08:00 horas aproximadamente; dicho acusado se encontraba en el salón de clases, ubicado en el segundo piso de la institución educativa N° 30001-72 III Milenio-Perené, donde era profesor de la menor agraviada Y.E.T.A.; y en circunstancias que la menor agraviada, se encontraba en el patio de la escuela; el procesado Oré Cusipoma la hace llamar por intermedio de otra menor, diciéndole que suba al salón de clases. Ya en el salón de clases, el acusado con frases ofensivas le indicó que su examen estaba mal; al mostrarle su evaluación, la cogió y subió a sus piernas, le levantó su falda y acarició sus nalgas y vagina; para luego mostrarle una revista donde se apreciaba a una pareja manteniendo sexo oral; y le dijo: «me tienes que hacer igual para pasar de grado”. Al notar que la menor lloraba y no le hacía caso, el acusado la obligó a practicarle sexo oral, introduciéndole su miembro viril en su boca; luego de eyacular y causarle vómitos a la menor, le da una hoja de papel para que se limpie; y le ordena arreglar una repisa, mientras que los alumnos entran al aula.
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FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL SUPERIOR
SEGUNDO: La Segunda Sala Mixta Descentralizada y Liquidadora de La Merced-Chanchamayo, de la Corte Superior de Justicia de Junín; fundamenta su sentencia condenatoria sobre la base de los siguientes argumentos:
A. El relato incriminatorio de la menor agraviada cumple con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación). Empero, la menor no es persistente en el extremo de la presunta violación sexual vía oral, pero sí es persistente respecto de los tocamientos sufridos.
B. Está probado que el procesado realizó tocamientos a la agraviada, cuando la menor era menor de edad y esto se encuentra debidamente acreditada con la evaluación psicológica, que concluye que la menor agraviada presenta daño psicológico.
C. El Colegiado Superior dejó abierta la posibilidad de desvincularse del tipo penal estipulado en la acusación; y del relato de la menor no se desprende un acto de violación, tampoco existe elementos probatorios corroborantes de una presunta violación sexual vía oral. Situación distinta ocurre con el delito de actos contra el pudor, el cual se configura en el presente caso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD -AGRAVIOS-
TERCERO: El acusado Medardo Paulino Oré Cusipoma; en su recurso de nulidad a folios novecientos noventa y tres, expresa los siguientes agravios:
i. No se han valorado las declaraciones plenarias de los testigos, la declaración jurada de A.C. y su madre Ruth Caparachin Quincho, la pericia de validación del testimonio, el informe de evaluación practicado a su persona, las declaraciones testimoniales de María Dolores Macuri Arauco, Gladys Anchiraico Ventocilla y Ninza Ruth Caparachin Quincho. El Colegiado Superior, no se pronunció por la tacha presentada con fecha 09 de septiembre de 2016, contra la testigo Rosa Vilez Vilca, el Informe Psicológico N° 035-2009-MIMDES y la constancia de atención psicológica; lo que vulnera sus derechos de defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
ii. Pese a que no se recabó la inspección judicial, la declaración de la menor Aquilina Flor Cosse Caparachin y la pericia psicológica del acusado, el Ministerio Público formuló acusación; lo que vulnera el principio de presunción de inocencia. En la fase preliminar del proceso, mediante resolución N° 313-1FPMCH, se declaró no ha lugar a la formalización de la denuncia penal por el delito de actos contra el pudor, la cual está consentida; por lo que al haber sido sentenciado por un delito que ya había sido archivado, se infringió el principio ne bis in ídem.
iii. La narración de la menor agraviada es contradictoria, no resulta creíble y no existe algún testigo que acredite sus dichos; teniéndose en cuenta que la menor agraviada no ha tenido ningún tipo de rencillas con el procesado, situación contraria a la madre de la menor agraviada. El informe psicológico N° 035-2009 practicado a la menor fue realizado cuatro meses después y no fue realizado con las formalidades de ley –no existe autorización del juez y no fue efectuado por dos peritos (artículo 161° del Código de Procedimientos Penales)-.
iv. Solamente se han valorado las declaraciones de la menor de fecha 20 de septiembre de 2011 y del 04 de julio de 2009; mas no el acta de entrevista única de fecha 05 de marzo de 2010. Además, en la sentencia no se ha determinado, en cuál de las dos hipótesis normativas del delito de actos contra el pudor, se encuentran los hechos denunciados, y cuáles son los medios probatorios que la respaldan. De otro lado, no se ha respetado el procedimiento de la desvinculación de la acusación fiscal y tampoco se encuentra motivado.
CUARTO: Por otro lado, la señora Fiscal Superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de la Merced-Chanchamayo, en su recurso de nulidad, fundamentado a fojas novecientos ochenta y ocho, solicita que se declare nulo la desvinculación del tipo penal, y se condene al acusado por el delito de violación sexual de menor de edad, a la pena de cadena perpetua. Aduce que la menor agraviada ha persistido en su sindicación contra el acusado y el episodio de la felación está acreditado con las diferentes declaraciones de la menor agraviada, quien no contó este hecho a su madre en una primera oportunidad por vergüenza y temor a que el acusado la atropelle con su moto; conforme a su declaración referencial, de fecha 20 de septiembre de 2011; el cual fue corroborado por su madre (señaló que la felación, le fue referido por su hija cuando la llevaba al psicólogo del Hospital de Pichanaki, con fecha 04 de septiembre de 2009); y el Informe N° 002-2010-MINDES-PNCVFS acredita la afectación emocional a la víctima.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
QUINTO: Conforme a la acusación fiscal, se imputa al procesado Medardo Paulino Oré Cusipoma, ser autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de Violación Sexual de menor de edad, en agravio de la menor Y.E.T.A.; previsto en el inciso 1, del artículo 173° del Código Penal; cuya descripción típica es la siguiente: «El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…) 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua)); concurriendo la agravante prevista en el último párrafo de dicho dispositivo normativo.
SEXTO: Conforme al relato de la menor agraviada, prestado con fecha 05 de marzo de 2010, y que consta en el acta de entrevista única de fojas 60; el día de la ocurrencia de los hechos se encontraba en la formación de su escuela a las ocho de la mañana; en ese momento su compañera “Aquelina” le comunicó que el profesor y acusado Oré Cusipoma la estaba esperando en el segundo piso; ya en el aula de clases, el encausado la insulta, diciéndole “tu examen está mal, eres una burra”; al mostrarle su examen, el acusado la cogió, le alzó su falda, la besó en la boca; le acarició las nalgas y le metió su dedo en su vagina; haciéndola sentar a la fuerza en sus piernas, le muestra una revista pornográfica -donde una pareja mantenía sexo oral-, diciéndole tienes que hacerme lo mismo para que pueda pasar al quinto grado; como ella no quería y empezó a llorar, el acusado la sometió y obligó a tal práctica lúbrica; luego de lo cual la mandó a acomodar la repisa. Según la agraviada, este hecho lo comunicó el mismo día a su amiga Aquelina, quien la aconsejó que denuncie los hechos, enfatizando que esta testigo “quería verlo muerto al profesor”. Después de clases, en su casa, le comentó lo sucedido a su madre Gloria Beatriz Ascencio Aquino.
SÉPTIMO: En principio, es preciso señalar que el Colegiado Superior se desvinculó del delito materia de la acusación fiscal, adecuando los hechos imputados al tipo penal previsto en el artículo 176-A, inciso 3, del Código Penal, cuyo texto señala: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años”; concurriendo la agravante de prevalimiento, establecida en el último párrafo de esta disposición legal. El acusado Oré Cusipoma y la Fiscalía Superior, cuestionan la adecuación del tipo penal; sosteniendo, el primero, que los hechos que sustentan el nuevo tipo penal se ventilaron en una primera denuncia; la misma que fue archivada por el Ministerio Público en fase de diligencias preliminares; cuya disposición de archivo fue consentida por la agraviada. Por su parte, la Fiscalía recurrente aduce que la materialidad del delito de violación sexual se encuentra acreditado, esencialmente, con las declaraciones de la menor agraviada.
OCTAVO: Como antecedente de este caso, se advierte que el acusado Oré Cusipoma fue investigado por los mismos hechos, en el caso fiscal signado con el N° 779-2009, por delito de actos contra el pudor, en agravio de la menor Y.E.T.A.; cuyo trámite recayó en la Fiscalía Provincial Penal de Chanchamayo. Dicha Fiscalía, en fase de diligencias preliminares, mediante Resolución N° 313-1FPMCH, de fecha 02 de octubre de 2009, resolvió “no ha lugar a la formalización de la denuncia penal”, que planteó la madre de la menor agraviada; en razón a que las pruebas no fueron suficientes para acreditar el delito investigado. Esta decisión fiscal se declaró consentida, mediante disposición de fecha 13 de noviembre de 2009 [fojas 127], dado que la parte agraviada no formuló recurso impugnatorio alguno (contra la Disposición Fiscal de archivo, procedía el recurso de queja ante el Fiscal Superior).
NOVENO: Con fecha 26 de octubre de 2009 (fojas 01), la parte agraviada interpuso una segunda denuncia contra el mismo acusado; sobre la base de un nuevo hecho (acceso carnal vía oral) constitutiva de un delito distinto (violación sexual). En rigor, la nueva denuncia introdujo un nuevo hecho al mismo acontecimiento histórico, que narró la menor en su primera denuncia; pues, en la misma fecha y en las mismas circunstancias descritas en su primera denuncia; el acusado, además de los tocamientos indebidos, le habría enseñado una revista con contenido sexual y la obligó a practicarle sexo oral. Para explicar esta nueva denuncia, la madre de la menor agraviada (Gloria Beatriz Asencio Aquino), señaló que tomó conocimiento de estos nuevos hechos el 14 de septiembre de 2009, en circunstancias que llevaba a su menor hija al psicólogo; habiéndole manifestado ésta, que no le comunicó oportunamente estos hechos por vergüenza y por temor a que el profesor la atropelle con su moto lineal.
DÉCIMO: Desde una perspectiva procesal, la decisión de clausura definitiva de la primera investigación fiscal, plasmada en la resolución fiscal acotada; si bien no está revestida de la calidad de cosa juzgada, como alega la defensa del acusado; sin embargo, tiene la naturaleza de cosa decidida, que la hace plausible de seguridad jurídica, conforme lo estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Exp. N° 0413-2000- AA/TC, en cuyo fundamento jurídico tercero, precisó: “el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente”.
DÉCIMO PRIMERO: En consecuencia, si los hechos denunciados como actos contra el pudor, ya habían sido investigados y luego archivados por el ente persecutor; la Sala Penal de Juzgamiento, solo debía pronunciarse sobre el hecho imputado como violación sexual (acceso carnal vía oral); sin embargo, el acusado Oré Cusipoma fue sentenciado por el delito de actos contra el pudor; vulnerándose el principio constitucional «ne bis in ídem”, o sea la prohibición de doble persecución penal; toda vez que se presentaba la triple identidad: mismo sujeto (el acusado Oré Cusipoma), objeto (el mismo hecho: los tocamientos indebidos en el mismo día y hora), e identidad de la causa de persecución (es el mismo delito, actos contra el pudor). En este sentido, el recurso de nulidad del acusado debe declararse fundado.
DÉCIMO SEGUNDO: Ahora bien, en cuanto al recurso de nulidad de la Fiscalía Superior, que sostiene que existe prueba suficiente que acredita el delito de violación sexual, vía oral, perpetrado por dicho acusado; dándole plena validez a la declaración de la menor agraviada. Al respecto, analizada la estructura racional del relato de dicha menor, si bien, desde una perspectiva subjetiva, se encuentra ausente de razones espurias o móviles subalternos; sin embargo, desde una perspectiva objetiva, el relato incriminador no es sólido, consistente ni lógico; además, que no está corroborado periféricamente por elementos probatorios complementarios.
DÉCIMO TERCERO: En efecto, si bien la menor agraviada en sus dos declaraciones obrantes en autos [acta de entrevista única y declaración referencial], refirió que la testigo Aquelina Flor Cosse Caparachin, le dijo que el acusado Oré Cusipoma la estaba esperando en el segundo piso de la Institución Educativa; sin embargo, la referida testigo, tanto en la
[Continúa…]
