Sumilla: 1. Introducción, 2. Desarrollo, 2.1. Postura de la autoridad de fiscalización ambiental, 2.2. Postura del autor respecto del daño ambiental potencial por exceso de LMP, 3. Conclusiones y/o reflexiones finales.
1. Introducción
En la casuística en materia de fiscalización ambiental se ha venido desarrollando una postura por parte del funcionario público, respecto a que el exceso de los Límites Máximos Permisibles (en adelante, LMP) causa un daño ambiental de tipo potencial. Ello ha generado a través de los años una contingencia relevante para las empresas del sector minero (mediana y gran minería), que se ha venido materializando en multas ambientales con montos importantes.
Esta postura considera a “la concentración” del efluente de las actividades económicas como único factor para la generación del mencionado daño ambiental potencial, siendo este suficiente y determinante para causar el efecto contaminador de modo potencial. Sin embargo, en este artículo se considera que no debería plantearse una propuesta en bloque para diversos operadores y en términos generales, sino podría evaluarse que se haga el análisis del caso en concreto, para poder arribar a dicha conclusión.
2. Desarrollo
El LMP es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por la respectiva autoridad competente.
Los LMP son instrumentos que se emplean por parte del Estado para controlar los efectos adversos contra el medio ambiente y la salud humana. Los LMP se vienen regulando por cada sector económico en particular (minería, hidrocarburos, electricidad, pesca, industria, etc.). El incumplimiento de estos LMP es sancionable por parte del Estado, cuando se acredita que la empresa operadora no ha logrado cumplir con los umbrales regulatorios provenientes de aguas de origen residual o industrial, debiendo realizar ciertas medidas correctivas al circuito de tratamiento y/o las plantas de tratamiento de aguas residuales (PTARDs), entre otros sistemas.
Para el sector minero, su regulación se encuentra en el Decreto Supremo 010-2010-MINAM. En el Anexo 1 de dicho decreto supremo, se establecen los parámetros regulados para la actividad minera metalúrgica, lo cual implica que dichos parámetros han sido valorados como más relevantes para su objeto de protección por parte del Estado. En el caso de LMP en este sector, los parámetros se expresan en valores máximos y solo para el caso del potencial del hidrógeno (pH) se expresa en un rango, tal como se muestra en la Tabla 1:
De acuerdo a la tabla anterior, se observa lo siguiente:
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- En la tercera columna “Límite en cualquier momento” se define el valor umbral permitido por la regulación. Por ejemplo, en el segundo parámetro denominado “sólidos totales en suspensión” el valor máximo es de 50 “mg/L” (miligramo por litro), significando que cualquier resultado superior a este valor que arroje la medición será sancionable por la autoridad de fiscalización ambiental.
- Otro ejemplo, es el caso del pH, en donde el LMP se mide en un rango, e implica que los valores entre 6 hasta 9 mg/L son los rangos permitidos y los resultados que superen dicho valor o que concluyan menores a estos, serán también sancionables.
En dicha línea estos LMP son estándares máximos o umbrales legales. Esto significa que, superando el umbral permitido, la actividad es sancionable por parte del Estado. Por lo cual el exceso de un LMP, si bien es un ilícito administrativo sancionable, no implica necesariamente la generación de un daño ambiental potencial o mucho menos daño ambiental real, en todos los casos. Entonces conviene expresar que no es igual afirmar que el exceso de un LMP genera una infracción administrativa a indicar que dicho exceso genera un daño ambiental (real o potencial).
Tampoco sería adecuado afirmar –como se señala en la doctrina nacional- que el exceso de LMP que no genera impactos ambientales, debería quedar sin sanción por parte del Estado:
(…) Concluimos que, si el vertimiento o emisión de un titular excede un LMP aplicable, pero no causa o no puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente, tal LMP no podrá ser exigido por la autoridad en ese caso concreto (De La Puente, 2014, pág. 228).
2.1 Postura de la autoridad de fiscalización ambiental
En doctrina se ha señalado que superando el LMP se genera daño ambiental potencial, y cuando no se supera este umbral el supuesto sería un daño ambiental permitido:
(…) Cuando estamos frente daños ambientales producidos por emisiones y/o efluentes que cumplen las disposiciones legales, es evidente que nos movemos en el terreno de los “daños autorizados” toda vez que no caen bajo el concepto de “contaminación” a la luz de las normas vigentes (Wieland & Velarde, 2019, pág. 391).
Sin embargo, de acuerdo a nuestra tesis el daño ambiental que se produzca por el exceso de un LMP siempre tendrá que analizarse en el caso concreto, siendo necesario evaluar las variables intervinientes. Con esta evaluación podríamos afirmar si hubo daño ambiental real o potencial.
Por ello, concordamos cuando De La Puente (2014) señala que “en todas las resoluciones relacionadas a multas impuestas a empresas mineras por exceso de LMP, el TFA ha estado concluyendo que existe daño sin haberlo determinado” (pág. 173). En dicha línea, para la autoridad de fiscalización ambiental, el exceso de un LMP implica necesariamente la generación de un daño ambiental potencial, sin entrar en la evaluación del cuerpo receptor.
En tal sentido, considerando lo indicado, en el esquema de la autoridad de fiscalización ambiental “la concentración” es la única variable que genera el daño ambiental potencial. Esta variable es la única y suficiente para que se genere el efecto contaminador, con lo cual, no habría necesidad de realizar el análisis del cuerpo receptor y si este fue impactado:
Sin embargo, consideramos que resulta idóneo el análisis del caso en concreto para poder afirmar que existe el daño ambiental potencial o real.
2.2 Postura del autor respecto del daño ambiental potencial por exceso de LMP
Por otro lado, de acuerdo a nuestra postura no resulta suficiente el exceso de un LMP para la generación del daño ambiental potencial, sino que deben evaluarse una serie de variables, las mismas que podrían matizarse en el caso en concreto. Estas particularidades pueden presentarse porque el flujo puede tener diversos caudales, el cuerpo receptor puede ser suelo o agua, cada parámetro excedido puede tener sus particularidades, entre otras situaciones. Como ejemplo, en el Gráfico 2 indicaremos algunas variables que tendría que considerar el funcionario frente a un vertimiento con exceso de un LMP:
3. Conclusiones y/o reflexiones finales
- Las regulaciones de los LMP en efluentes minero metalúrgicos se encuentran normados en el Decreto Supremo 010-2010-MINAM, cuyo incumplimiento es sancionable por la autoridad de fiscalización ambiental.
- Para la autoridad de fiscalización ambiental el exceso del grado de concentración es el criterio determinante para la generación del daño ambiental potencial.
- Para nuestra postura, se requiere una serie de variables que se evalúan en el caso concreto para concluir el daño ambiental potencial y no solo la consideración de exceder el grado de concentración.
Referencias bibliográficas
- Andaluz Westreicher, Carlos, “Manual de Derecho Ambiental”, Editorial Jurídica Grijley, 2016.
- De la Puente Brunke, Lorenzo, “La noción jurídica de daño ambiental y una peculiar argumentación del Tribunal de Fiscalización Ambiental”. Derecho & Sociedad, 42, (2014).
- De la Puente Brunke, Lorenzo, “La industria y la rigidez actual en la aplicación de los límites máximos permisibles: caben excepciones”. THEMIS, 56, 2008.
- Kiely Gerard, “Ingeniería Ambiental”, Editorial Nomos, 1999.
- Wieland Fernandini, Patrick y Velarde Saffer, “Quien contamina paga… ¿Existen “daños autorizados” a la luz de las reglas de la responsabilidad ambiental?”. Revista Peruana de Derecho de la Empresa, 65, 2008.
