Recientemente, el Tribunal Constitucional (TC) ha anunciado que, pese al desistimiento del Poder Ejecutivo, procederá a resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley 31131, que elimina los Contratos Administrativos de Servicios (CAS) en la administración pública y que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público[1]. Norma que está vigente desde el 10 de marzo de 2021. El presente artículo tiene por finalidad aportar algunos elementos de análisis, con el objetivo de buscar la solución más adecuada del problema.
De aplicarse la Ley 31131, más de 300 000 servidores CAS pasarán progresivamente a los antiguos regímenes de los Decretos Legislativos 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa del Sector Público del año 1984) y 728 (Ley de Competitividad y Productividad Laboral del Sector Privado del año 1991). Estimamos que el 61% de entidades en el nivel Nacional trasladarían a sus servidores al régimen del D. Legislativo 276; mientras que en el nivel Regional los traslados alcanzarían al 93%. En cuanto a los traslados al Decreto Legislativo 728, en el nivel nacional (incluyendo Organismos Constitucionalmente Autónomos y Poder Legislativo), estimamos que el 29% de entidades realizarían traslados a este régimen, mientras que en el nivel regional esto ocurriría en el 7% de las entidades. En el caso de las 1,874 Municipalidades Provinciales y Distritales, de acuerdo a las funciones de los puestos, se realizarían traslados a ambos regímenes.
Consideramos que sí es posible que el Tribunal pueda conciliar los legítimos derechos de los servidores CAS (un régimen injusto y con grandes deficiencias) con los también legítimos derechos de los ciudadanos de tener un servicio civil eficiente, para lograr un Estado al servicio de las personas. Esto se lograría con una decisión que respalde que los actuales servidores CAS puedan ser trasladados al régimen del servicio civil vía concurso público de méritos u otro mecanismo meritocrático. Cabe resaltar que el régimen del Servicio Civil tiene beneficios similares al Decreto Legislativo 728 (estabilidad, CTS, gratificaciones, 30 días de vacaciones, entre otros), pero otorga adicionalmente al servidor la posibilidad de realizar una línea de carrera meritocrática en el Estado (capacitaciones, progresión y evaluaciones). De esta manera, el traslado al régimen del servicio civil cumpliría con la finalidad de eliminar la discriminación entre los regímenes de vinculación con el Estado.
Es importante resaltar que la Ley 31131 prolonga la vigencia de los servidores CAS en regímenes que, en principio, deben ser sustituidos por un mejor régimen para el funcionamiento del Estado. Consideramos que este es el régimen del servicio civil, cuya regulación está diseñada para brindar un mejor tratamiento y valoración de los servidores públicos, en función a mejores condiciones para desarrollar sus labores (incluido el aspecto remunerativo y estabilidad) pero dentro una lógica de carrera y profesionalización en la administración pública.
Consideramos también que pasar progresivamente a los servidores CAS a los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728, es una decisión que es incompatible con lo que necesita nuestro Estado para un adecuado y eficiente funcionamiento y, adicionalmente, tampoco ayudará a mejorar los derechos de estos servidores. El régimen del Decreto Legislativo 276 es un régimen del año 1984 (casi 40 años de antigüedad), prevé remuneraciones no competitivas, es un régimen que fue cerrado hace casi 20 años y que, como Servir, hemos comprobado que no se ajusta hoy a las necesidades de las entidades públicas ni de los servidores. Asimismo, el régimen 728 fue importado del sector privado y ha demostrado sus limitaciones al ser aplicado al sector público, especialmente en cuanto a la progresión y línea de carrera. Es por esas razones que se diseñó el régimen del servicio civil para brindarle a los servidores todos sus derechos y, a su vez, hacer posible un funcionamiento óptimo de un Estado moderno, meritocrático, que redunde en beneficio del ciudadano.
Consideramos también que, si el Tribunal Constitucional resuelve acorde a su jurisprudencia en esta materia, declarará fundada la demanda de inconstitucionalidad y ordenará se fortalezca el proceso de tránsito al servicio civil, fortaleciendo el rol de Servir en la realización de concursos públicos. En este caso, estimamos que el Tribunal tendrá algún pronunciamiento respecto de la continuidad de los servicios del Estado, que está siendo hoy afectado por la prohibición expresa de la Ley 31131 que impide la contratación de personal en el Estado.
Cabe indicar que el Tribunal Constitucional, ha establecido en el fundamento 10 de la STC 00014-2012-PI/TC que si bien el legislador puede crear un régimen laboral de naturaleza permanente o temporal (entendido como un medio para ejercer una función pública) o en su caso un régimen de carrera especial, dicho ejercicio de discrecionalidad será constitucionalmente legítimo sí y solo sí se respetan de manera irrestricta, por lo menos, los siguientes límites:
- Todo acceso a la función pública y especialmente aquella para prestar servicios de manera indeterminada, se efectúa previo concurso público de méritos (STC 05057-2013-AA/TC).
- Se respeten y protejan los derechos fundamentales de los servidores.
- No se deforme el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos.
- Se respete el principio de razonabilidad (STC 0006-2003-AI/TC).
- Exista un carácter especial y diferenciado en la prestación de servicios y una perspectiva de progresión (en términos de carreras específicas).
Asimismo, en el fundamento 45 de la STC 0006-2012-PI/TC, el TC señaló que la aprobación de un concurso público de méritos constituye un indicador de la idoneidad de los servidores públicos, lo que implica un mejoramiento en el desempeño de las entidades y, por tanto, un beneficio para la ciudadanía en general. Asimismo, se señaló que el ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado, en la Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos, a través de un concurso público y abierto.
Recordemos que el CAS (Decreto Legislativo 1057) nació el año 2008, dentro del mismo paquete de Decretos Legislativos que creó a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) y el Cuerpo de Gerentes Públicos. Y no fue casualidad. Ya desde aquella ocasión, la voluntad política buscó empezar a conciliar la mejora de las condiciones laborales de los servidores con terminar con la discriminación de los regímenes laborales en el sector público y mejorar los servicios al ciudadano.
En ese entonces (2008), veníamos de un Estado que contrataba a su personal por tres vías: a) mediante el régimen del Decreto Legislativo 276 del año 1984, la tradicional carrera pública, heredera de su época y ya anticuada a esa fecha; b) mediante el Decreto Legislativo 728, el régimen laboral del sector privado aplicada al sector público ante la ausencia de una norma laboral moderna en el sector público; y c) mediante los denominados “Contratos de Servicios no Personales” (SNP), que eran contratos de locación de servicios sin derechos laborales.
Desde ese punto de vista, los CAS fueron un mecanismo temporal que, respecto de las personas contratadas por servicios no personales (SNP), significaba un avance en el reconocimiento de derechos, pero a su vez, tenía derechos recortados respecto de servidores que hacían la misma labor en otros regímenes. En la medida que el régimen CAS fue concebido como una situación temporal, fue constitucionalizado por el Tribunal Constitucional con la condición de que el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se comprometieran a crear un régimen único y exclusivo para los servidores de carrera en el Estado. Ese es el origen del régimen del Servicio Civil, que nació el año 2013 y empezó a implementarse desde el año 2015. Es decir, el fin de los CAS estuvo siempre atado al inicio del nuevo Servicio Civil. Y así debe ser.
Pero la Reforma del Servicio Civil no fue concebida sólo como una puesta en orden de los regímenes laborales del Estado sino como uno de los principales pilares de la Reforma del Estado y de la Política de Modernización de la Gestión Pública. Esto significa que con la implementación de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil del año 2013, se buscó un doble objetivo: a) Establecer el marco jurídico para que los servidores públicos de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057, puedan transitar progresiva y voluntariamente al régimen del servicio civil mediante un concurso público de méritos. Y b) Promover que en ese tránsito las propias entidades repiensen sus objetivos, redefinan sus procesos y, con ello, redimensionen su dotación de personal con el objetivo de mejorar la gestión pública a favor de los ciudadanos. Es decir, pasamos de una visión con una ecuación: servidor-Estado empleador, a una visión con una ecuación: servidor-Estado empleador-Ciudadanos y ciudadanas.
No obstante, es preciso reconocer que, a poco más de seis años de implementación de la Ley del Servicio Civil, si bien más de 501 entidades están en proceso de tránsito, muy pocas entidades concluyeron las cuatro etapas de tránsito. La explicación a este avance lento en la implementación es que, además de las conocidas resistencias de algunos sectores, en el periodo 2016-2020 —en que la mayoría de las entidades debía culminar las 4 etapas—, el Perú vivió una grave crisis política e institucional (4 presidentes en cinco años), lo que generó una extrema rotación en la plana directiva de las instituciones (promedio de duración de un ministro, menos de 8 meses), además de carecer entre el 2016 hasta el año 2020 de una voluntad política explícita para continuar con la reforma.
Es cierto que la implementación, con instrumentos de gestión no acordes para el contexto descrito, no fue de la mano con las expectativas que se tuvieron al aprobar la reforma. Sin embargo, en el primer semestre del 2021, Servir ha podido lograr importantes resultados y avances en comparación a los años precedentes. En lo que va del año, Servir ha implementado una estrategia de impulso al tránsito, a través del cual se brindaron asistencias técnicas focalizadas e intensivas en 18 entidades. De otro lado, se elaboraron y aprobaron dispositivos legales y directivas que simplificaron procedimientos para el ingreso al régimen del servicio civil; logrando que cinco entidades más —en menos de seis meses, lo que antes tomaba poco más de dos años— cuenten con nuevos documentos de gestión, y que se posibilite la incorporación de servidores mediante concursos públicos.
Lo anterior, demuestra que, si se cuenta con la voluntad política y se aseguran los recursos necesarios, el régimen del servicio civil sigue siendo la alternativa no sólo más atractiva como régimen laboral sino más adecuada para lograr mejores los fines del Estado y, por tanto, en la mejora de los servicios al ciudadano.
[1] Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 9 de marzo de 2021.
