Reconocimiento legal de los transexuales en el Perú. Situación actual, problemática y posibles soluciones

Por
Loic Dumas Schmalz
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Sumario: 1. Introducción, 2. Reconocimiento de derecho a la identidad de género, 3. Legislación en el Perú, 4. Propuesta sobre la autoridad competente, 5. Propuesta sobre los requisitos de la solicitud de reconocimiento legal, 6. Posibles impedimentos para el reconocimiento legal, 7. Conclusiones, 8. Referencias.

1. Introducción

¿Los transexuales en el Perú gozan de los mismos derechos que el resto de ciudadanos? La respuesta en definitiva es no. Conforme analizaremos, en la actualidad las personas transexuales, además de ser víctimas de homicidios, violencia y, principalmente, de discriminación, no cuentan con una legislación adecuada que los proteja y los equipare en términos de derechos con el resto de la población.

En aras de exponer y clarificar la situación actual en términos de protección legal de las personas transexuales, nos apoyaremos en los avances médicos y psicológicos aportados hasta la fecha y comparados con otras legislaciones del continente y del mundo. También propondremos alternativas y modificaciones a nuestra legislación con el firme propósito de equiparar el derecho de este colectivo de personas quienes, por diversas razones, no ostentan el mismo trato que el resto de ciudadanos en el país. Pareciera que, para nuestros legisladores y jueces constitucionales, a la luz de los hechos, siguen siendo personas invisibles.

Ahora bien, el contexto del artículo se centra en las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, que a la fecha no determinan una postura clara ni mucho menos definitiva en torno a los derechos y el reconocimiento legal de los transexuales, muy por el contrario, estas sentencias mantienen un vacío en detrimento de sus derechos al reconocimiento de su identidad.

2. Reconocimiento de derecho a la identidad de género

Lograr el reconocimiento efectivo del derecho a la identidad de género, o comúnmente denominado identidad sexual, implica entender que este integra el derecho a la identidad, el que, a su vez, se constituye como uno de los pilares fundamentales de los derechos de la personalidad. Sobre este punto, debemos entender que, por tratarse de derechos innatos, únicos y absolutos entre sus principales características, son —qué duda cabe— «los más trascendentales que posee el ordenamiento jurídico, por cuanto están presentes en todas y cada una de las instituciones de la ciencia del derecho» (Espinoza, 2012, p. 192).

En ese marco conceptual, es preciso también establecer las diferencias entre orientación e identidad sexual, pues el presente análisis nada tiene que ver con la orientación o deseo sexual que tenga una persona, llamase homosexual, bisexual, heterosexual, entre otros, sino por el contrario, está dirigido concretamente a esa colectividad que por diversas razones se encuentra en discordia con su sexo biológico, es decir, su sexo social o psicológico es distinto al sexo que le fuera asignado al momento de nacer, precisamente quienes padecen esta discordancia son las personas denominadas transexuales.

En ese mismo sentido, «el transexualismo lo establecen como una categoría auto-referencial cuya definición y diagnóstico se sostiene de un modo circular, puesto que desear intensamente un cambio de sexo es el rasgo principal para ser calificado como transexual y, por lo tanto, merecer un cambio de sexo» (Soley-Beltran, 2014, p. 28).

Comprender esta situación, con el debido reconocimiento de la existencia no menor de un colectivo de individuos que conviven con esta disforia (Díaz, 2010), entendida como la no aceptación con su cuerpo o anatomía biológica (p. 121), es que surgen las interrogantes. Como sociedad, ¿debemos reconocer esta condición y, en consecuencia, legislar en beneficio de los transexuales? ¿Pueden los transexuales solicitar ante el registro su cambio de nombre y su reasignación sexual? ¿Existen requisitos para acceder a dicha solicitud? Nuestra postura al respecto es definitiva: es urgente y necesario que, en nuestro país, exista una legislación que aborde y ponga fin a este problema que atañe a tantas personas.

En los últimos años, el avance de la medicina y la psicología nos permite entender la transexualidad como una condición psicológica y no como una enfermedad; asimismo, hoy  existe la posibilidad de que dichas personas puedan acceder sin mayores inconvenientes a intervenciones hormonales o incluso quirúrgicas de reasignación sexual. Todo ello nos lleva, como sociedad, a un cuestionamiento permanente de cómo debemos abordar esta realidad y si, al igual que en otros países, ha llegado el momento de legislar en consideración de otorgar a todo este colectivo un trato igualitario ante la ley.

En ese sentido, reconocer y materializar estos derechos, «permitiría a la persona transexual ejercer su derecho a desarrollar libremente su personalidad e identidad, contribuiría a poner fin al estado de angustia e indefensión que perturba a la persona transexual, lo que afecta severamente su salud y bienestar general» (Fernández y González, 2007, p. 47).

En muchas ocasiones hemos oído una argumentación contraria a la necesidad de legislar al respecto, sustentada en el hecho de que no se sabe a la fecha si este colectivo representa un número significativo que amerite realmente la necesidad de una legislación especial en su favor.

Sobre este aspecto, que rechazamos de forma categórica, recientemente ha sido publicada la II Encuesta Nacional de Derechos Humanos de la Población LGTB, realizada por el Ministerio de Justicia e Ipsos. Los resultados han sido abrumadores: más de 1.7 millones de peruanos son parte de la comunidad LGTB. Esta información no hace más que poner en evidencia una realidad: más del 5 % de la población total del país pertenece a este colectivo; sin embargo, no existe legislación que los proteja. Aceptar una tesis en contrario implicaría atentar directamente contra la Constitución, que nos otorga a todos los peruanos, cualquiera sea nuestra condición, los mismos derechos frente a la ley.

Otro aspecto de vital importancia se materializa en el hecho de que los transexuales en el Perú son víctimas de constante maltrato, tanto psicológico como físico, y de discriminación por su sola condición. Discriminar implica, por tanto:

Del mismo modo, que desde nuestra óptica tampoco tiene asidero, pero qué para algunos sectores en el Perú, sobre todo los más conservadores, constituye una herramienta para quienes se niegan al reconocimiento de los derechos de los transexuales, es aquella que sostiene que la disforia de género se trataría de una enfermedad mental y como tal, su tratamiento debería situarse exclusivamente en el campo de la medicina y la psiquiatría y no en el campo legal.

Al respecto, es preciso señalar lo siguiente:

La disforia de género, previamente conocida como trastorno de la identidad de género o sexual, se caracteriza por un malestar persistente con el sexo biológico asignado y, en algunos casos por el deseo de tener los órganos sexuales del sexo opuesto. (Sadock, Sadock y Ruiz, 2018).

Esta definición, obtenida del Manual de psiquiatría clínica, nos demuestra cómo esta patología deja de considerarse como antiguamente una enfermedad y es situada dentro de los trastornos ligados a la personalidad; así, se reconoce en ella una condición de ciertos humanos que merece, como tal, ser considerada y protegida.

Para comprender y enfatizar nuestra postura, compararemos nuestra legislación con otras legislaciones que nos llamaron poderosamente la atención. En primer lugar, analizamos la situación de nuestro país hermano el Uruguay, donde la promulgación de la Ley 18.620, entrada en vigor el 27 de noviembre de 2009, definitivamente dio por terminada esta discriminación legal de la cual eran víctimas los transexuales y equiparó sus derechos civiles con el resto de la población.

Efectivamente en Uruguay, la referida ley permite a los transexuales solicitar su cambio de nombre y de reasignación sexual ante los tribunales de justicia. Lo que nos parece resaltante es que, por un lado, pueden solicitarlo incluso los menores de edad y, por otro, no existe obligación alguna de someterse a una intervención quirúrgica para dicha solicitud.

En ese país sudamericano, la única exigencia radica en la necesidad que el juez competente, al no tener la especialidad médica ni psiquiátrica, solicite una evaluación que acredite la condición del demandante. Asimismo, conforme señala la ley, la persona que acceda al cambio de sexo y de nombre podrá ejercer todos sus derechos de acuerdo a su nueva condición.

Por su parte, la legislación alemana, que también hace más de una década abordó esta problemática, si bien permite dichos cambios, impone restricciones a las personas casadas; con ello se entiende que priorizan los derechos del cónyuge y de sus hijos que puedan resultar afectados con este cambio.

Similar es la situación legal en Francia, donde es de competencia jurisdiccional otorgar al solicitante el cambio de nombre y de reasignación sexual, siempre que la solicitud se encuentre debidamente sustentada.

3. Legislación en el Perú

En el Perú, a manera de resumen, podríamos señalar, respecto a nuestra legislación concerniente en el tema que nos ocupa, lo siguiente:

  • En enero del año 2017, mediante Decreto Legislativo 1323, se prohíbe la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género. Esta fue la primera vez que textualmente, en una norma nacional, se incluía la identidad de género como causal de discriminación conforme lo establecen los artículos 46 y 323 del Código Penal.
  • En lo que respecta al Tribunal Constitucional, y donde consideramos radica o se sustenta nuestro atraso en materia legislativa, son dos sentencias (00139-2013-PA/TC y 6040-2015-AA/TC) en las cuales, si bien los magistrados tuvieron la oportunidad de aclarar y fijar posición en este tema, aumentaron las dudas y se generó un vacío que se mantiene hasta la fecha. En concreto, en las referidas sentencias, si bien se reconoce que el sexo de una persona no puede ser únicamente el que se determina al momento de nacer, respecto a la posibilidad del cambio de nombre y de sexo registral, determinan que la competencia para atender estas solicitudes recaerá en la justicia ordinaria sin dar mayores alcances al respecto. En ese sentido, si bien se entendería que en el Perú es posible acceder al mencionado cambio en los documentos de identidad, no existe pronunciamiento alguno respecto de los requisitos para hacerlo, vale decir, no se menciona quienes o a qué edad podrían solicitarlos, tampoco se menciona si es necesario para acceder a esta solicitud el someterse a una intervención quirúrgica de reasignación sexual o de tratamiento hormonal ni muchos menos se pronuncia respecto al ejercicio de derechos que podrían acceder las personas a partir del cambio.

Puede advertirse, entonces, que la situación legal de los transexuales en el Perú, a partir de las sentencias constitucionales comentadas, se mantiene por demás incierta, toda vez que reconducir la competencia en los jueces ordinarios sin otorgar mayores detalles no constituye, desde nuestro punto de vista, ninguna clarificación en torno a sus derechos ni mucho menos su equiparación legal respecto de los demás ciudadanos.

Por todo lo antes expuesto, no solo por el hecho de equiparar nuestra legislación con las demás en el mundo, sino principalmente porque consideramos que todos los peruanos merecemos el mismo trato igualitario, es que somos partidarios de un cambio legislativo que, de una buena vez, permita a las personas transexuales conciliar su sexo social o psicológico con el que se le asignó en sus documentos de identidad. En ese sentido, a continuación desarrollamos nuestra propuesta.

4. Propuesta sobre la autoridad competente

Si bien en otros países este trámite se realiza en instancia administrativa, consideramos que, para el Perú, sean los jueces especializados en el campo de familia quienes asuman la competencia en estas solicitudes. Sustentamos lo anterior, pues, como veremos más adelante, dichos magistrados —quienes por la naturaleza de los procesos que se ventilan en sus despachos (régimen de visitas, alimentos, entre otros)— deberán contar con equipos multidisciplinarios, entiéndase médicos, psicólogos y psiquiatras, que les permitan tomar las decisiones más acertadas.

5. Propuesta sobre los requisitos de la solicitud de reconocimiento legal 

Habiendo analizado y leído diferentes posturas y legislaciones al respecto, intentando comprender también las particularidades de nuestra sociedad, somos de la idea que la solicitud de cambio de nombre en los documentos de identificación y de reasignación sexual podría ser realizada por cualquier persona natural, independientemente de su edad, capaz de entender su demanda y comprender las consecuencias de su pedido.

En cualquiera de los casos, sea que la solicitud la presente un menor de edad (representado por sus padres, un tutor, su médico tratante) o una persona mayor de 18 años, la solicitud deberá siempre, como requisito formal de la demanda, estar acompañada por informes tanto psiquiátricos como psicológicos que sustenten la conveniencia del pedido. Aunado a ello, el juez competente —como se ha mencionado, el juez de familia— deberá validar dichos informes con el apoyo del equipo multidisciplinario.

Respecto a sí el solicitante debe previamente haberse sometido a intervenciones quirúrgicas o tratamientos hormonales que lo asemejen físicamente al género que desea, consideramos que no debe existir ningún tipo de requisito en este sentido para acceder al pedido y, principalmente, para que el mismo resulte amparable. Ello lo sustentamos en que no todos los transexuales, ya sea por razones de orden económico, religioso o simplemente personal, desean realizar cambios físicos en su cuerpo.

Finalmente, consideramos que los efectos del cambio permitirán a la persona ejercer todos sus derechos de acuerdo a su nueva condición.

6. Posibles impedimentos para el reconocimiento legal

Desde nuestro punto de vista, los únicos impedidos para acceder a esta solicitud, además de quienes no tienen la facultad de manifestar su voluntad y quienes padecen de enfermedades psiquiátricas graves debidamente diagnosticadas e incompatibles con este pedido, son las personas casadas, pues dicho cambio, en esa condición, afectaría directamente a su cónyuge e hijos, en caso de tenerlos. En ese sentido, la persona transexual casada deberá previamente divorciarse para acceder a su cambio de nombre y reasignación.

7. Conclusiones

No cabe duda que, en el Perú, tratar la identidad de género en su real dimensión lastimosamente sigue siendo un tema tabú en grandes sectores de la sociedad. Reflexionar respecto a nuestro retraso en materia legislativa frente a países de la región en este aspecto nos lleva a la conclusión de que todavía nos falta que sectores, como educación principalmente, se aboquen a la enseñanza de la sexualidad en su conjunto.

Creemos también que la Iglesia y otros colectivos religiosos tan arraigados en el país juegan un rol determinante para que hasta la fecha mantengamos este vacío en la ley. «El aprender que éstas son condiciones naturales, que no se eligen, y que sin embargo han sido reprimidas y perseguidas por las instituciones religiosas, políticas y médicas, sirve para ubicarnos desde una perspectiva diferente» (Salín-Pascual, 2015, p. 153).

Otro aspecto fundamental que refleja nuestro atraso legislativo radica en la concepción que hasta la fecha se tiene del concepto de sexo, pues mientras se pretenda sostener que el sexo es únicamente el biológico o el que se asigne al momento de nacer, implica desconocer que este constituye un pilar fundamental del derecho a la identidad, que no se limita al momento del nacimiento, sino, por el contrario, se desarrolla, madura y se consolida conforme uno va evolucionando e interrelacionando en sociedad. En ese sentido, permanecer en esta concepción arcaica del concepto principal del tema que nos ocupa, como es el propio sexo, impide precisamente avanzar hacia el reconocimiento que postulamos.

Entrando ya en la segunda década del siglo XXI, comparando nuestra legislación con nuestros hermanos sudamericanos y del resto de países occidentales, advertimos que existe un retraso en materia de legislación en favor de poblaciones vulnerables, en este caso, de las personas transexuales. En el Perú, donde confluimos una diversidad enorme de culturas con tantas tradiciones, consideramos importante equiparar, por intermedio de la ley, los derechos de quienes, hasta la fecha, son violentados y discriminados por su sola condición.

He de resaltar que, en nuestra justicia ordinaria, algunos fiscales, concretamente en el Distrito Judicial del Callao, a pesar de los vacíos y deficiencias de nuestra legislación en torno a la protección que merecen las personas transexuales, mediante decisiones recaídas en investigaciones penales ligadas a conductas de discriminación contra personas LGTBi, adoptan posturas concretas que reflejan una sensibilización al problema expuesto en este artículo y marcan, sin duda, un primer paso hacia la igualdad en la protección legal de este grupo minoritario.

8. Referencias

 

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