¿Qué remuneración se considera para el cálculo de las horas extras, la vigente al pago o a la realización de la hora extra? [Res. 618-2022-Sunafil/TFL]

Lima, 06 de julio de 2022

VISTO: El recurso de revisión interpuesto por IDEAS TEXTILES S.A.C., (en adelante, la impugnante) en contra de la Resolución de Intendencia N° 1712-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 28 de octubre de 2021, (en adelante, la resolución impugnada) expedida en el marco del procedimiento sancionador, y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante Orden de Inspección N° 5421-2018-SUNAFIL/ILM, se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral[1], dado que la empresa fue denunciada por presuntos incumplimientos de pago de remuneraciones y trabajo en sobretiempo. Las actuaciones inspectivas culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 3662-2018-SUNAFIL/ILM (en adelante, el Acta de Infracción), mediante la cual se propuso sanción económica a la impugnante por la comisión, entre otras, de cinco (05) infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, por no acreditar el pago de horas extras, vacaciones e indemnización vacacional, no otorgar el tiempo de refrigerio, no cumplir el procedimiento establecido para modificar las horas de trabajo, y por atentar contra la libertad sindical, y; una (01) infracción muy grave a la labor inspectiva, por no cumplir una medida inspectiva de requerimiento.

1.2 Mediante Imputación de Cargos N° 1986-2019-SUNAFIL/ILM/SIAI, de fecha 31 de mayo de 2019, notificada el 23 de agosto de 2019, se dio inicio a la etapa instructiva, remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

1.3 De conformidad con el literal g) del numeral 53.2 del artículo 53 del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final de Instrucción N° 2526-2019-SUNAFIL/ILM/SIAl, de fecha 24 de octubre de 2019 (en adelante, el Informe Final), que determinó la existencia de las conductas infractoras imputadas a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador. Por lo cual procedió a remitir el Informe Final y los actuados a la Sub Intendencia de Resolución de la Intendencia de Lima Metropolitana, la cual mediante Resolución de Sub Intendencia N° 0247-2020-SUNAFIL/ILM/SIRE5, de fecha 07 de julio de 2020, notificada el 14 de agosto de 2020, multó a la impugnante por la suma de S/ 111,116.25, por haber incurrido en las siguientes infracciones:

– Una (01) infracción GRAVE en materia de relaciones laborales, por no pagar el concepto de Prima Textil desde diciembre 2015 a diciembre 2017, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 5,602.50.

– Una (01) infracción GRAVE en materia de relaciones laborales, por no pagar la compensación por tiempo de servicios correspondiente a los semestres de mayo y noviembre de los años 2016 y 2017, y mayo 2018, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 24.5 del artículo 24 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 5,602.50.

– Una (01) infracción GRAVE en materia de relaciones laborales, por no pagar el íntegro de la remuneración correspondiente al mes de noviembre de 2016, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 5,602.50.

– Una (01) infracción GRAVE en materia de relaciones laborales, por no pagar la participación de utilidades de los ejercicios gravables 2015 y 2016, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 5,602.50.

– Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no pagar las horas extras diurnas y nocturnas al 25% y 35% del periodo comprendido entre diciembre 2015 a diciembre 2017, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 9,337.50.

– Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no pagar ni otorgar el goce de las vacaciones e indemnización vacacional correspondiente a los periodos 2014-2015 y 2015-2016, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 9,337.50.

– Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no otorgar el tiempo de refrigerio mínimo de cuarenta y cinco (45) minutos establecidos por Ley, del periodo comprendido del 26 de diciembre del 2017 al 5 de junio de 2018, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 9,337.50.

– Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no cumplir con el procedimiento previo de consulta y negociación obligatoria para modificar unilateralmente el horario de trabajo del turno noche e incrementar las horas de trabajo, a favor de una trabajadora, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 9,337.50.

– Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por incurrir en prácticas antisindicales que atentan contra el derecho a la libertad sindical que ha tenido por objeto vulnerar el derecho a la libre afiliación a una organización sindical y desmotivar la afiliación a la organización sindical, afectando a una trabajadora, tipificada en el numeral 25.10 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/42,018.75.

– Una (01) infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir la medida inspectiva de requerimiento de fecha 30 de octubre de 2018, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 9,337.50.

1.4 Con fecha 04 de setiembre de 2020, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Sub Intendencia N° 0247-2020-SUNAFIL/ILM/SIRE5, argumentando principalmente, lo siguiente:

i. Respecto al hecho imputado relacionado al pago de horas extras diurno y nocturno, se reitera que se ha pagado dichos conceptos tal como aparecen en las boletas de remuneraciones exhibidas en cada periodo reclamado, pues la trabajadora María Elena Espinosa Alarcón trabajó hasta el 25 de diciembre de 2017 en turnos rotativos de 12 horas diarias, donde están incluidas las 8 horas efectivas de trabajo y las horas extras, haciéndose precisión que dicha trabajadora tenía jornadas ordinarias mixtas por cuanto se conjugaban tanto horario diurno de 7:00 a 19:00 horas como horario nocturno de 19:00 a 7:00 horas, habiendo percibido de mayo de 2016 a enero de 2018 la suma de S/ 850.00, habiendo descansado el 17 de diciembre de 2017, faltado el día 18 de diciembre de 2017, y los días 19 a 21 de diciembre de 2017 estado con licencia con goce de haber, siendo que a partir del 26 de diciembre se dispuso que laborará en turnos rotativos de 8 horas diarias, de 7:00 a 15:00, de 15:00 a 23:00 y de 23:00 a 7:00.

ii. Sobre el pago de la prima textil, se ha acreditado con las boletas de remuneraciones que sí se pagó dicho concepto, el mismo que fue reconocido en el punto 26 del Informe Final, verificándose que la inspeccionada otorgó el concepto de prima textil a razón de 10% de la remuneración percibida, siendo que la Administración cuestiona el hecho que no se calcule el total de las remuneraciones, lo que consideramos una interpretación errada, pues la inspeccionada si la considera. Incluido el aporte de horas extras es un momento y tiempo, demostrado con las boletas de remuneraciones.

iii. Respecto al pago de las vacaciones e indemnización vacacional periodo 2014-2015 y 2015-2016, el pago aparece consignado en su boleta de remuneraciones, siendo el que realmente corresponde considerando sus horas trabajadas, alegando la Administración que no opera la prescripción en el periodo que nuestra parte sustenta como período prescrito, por cuanto la trabajadora debió hacer uso de sus vacaciones en el periodo siguiente es decir 2015-2016, lo que consideramos erróneo si tomamos en cuenta que la fecha de inicio del periodo vacacional es desde el primer día del año 2015, y el año de la imputación de cargos es 2019, siendo que ya prescribió solicitando la inspeccionada a la instancia correspondiente para que efectúe, un análisis de puro derecho. Además, debemos precisar que, en el punto 41 de la resolución apelada se menciona que el control de asistencia del mes de diciembre de 2016 indica que la trabajadora afectada habría gozado vacaciones desde el 06 de noviembre hasta el 05 de diciembre de 2016, también desde el 22 de septiembre al 21 de octubre de 2016 y del 23 de septiembre al 22 de octubre de 2017.

iv. Asimismo, se le imputa a la inspeccionada el hecho de no acreditar el pago de vacaciones truncas correspondientes al periodo 2015-2016 a favor de la recurrente, calificando dicha infracción como MUY GRAVE de acuerdo a lo previsto en el numeral 25.6 del artículo 26 de RLGIT, la que está referida al cumplimiento de las disposiciones que regulan la jornada de trabajo, procedimiento para el trabajo en sobretiempo y otorgamiento del descanso vacacional entre otras, más no el hecho de no pagar oportunamente los conceptos derivados de este beneficio, esto es, remuneración vacacional, indemnización vacacional o las vacaciones truncas, de esta forma se está vulnerando el principio de tipicidad.

v. Respecto a la compensación por tiempo de servicios, cómo se ha precisado en el escrito de descargos de fecha 06 de septiembre de 2019 aparece la liquidación de pagos efectuados en el Banco Continental, el abono correspondiente al periodo 2014, 2015, 2016 y 2017, debiéndose precisar que si no se incluyó el concepto de prima textil es porque no tiene un carácter remunerativo no forma parte de la remuneración por constituir una bonificación de carácter especial de carácter excepcional y no como la administración señala.

vi. Sobre el pago de remuneraciones e incremento de remuneraciones no estamos de acuerdo con los argumentos de la Administración, pues son subjetivos al considerar que la prima textil tiene carácter remunerativo, que al no asignársele horas extras por razones básicamente de baja productividad no significa que estemos recortando su concepto remunerativo, es por ello, que no se ha producido ninguna reducción en sus remuneraciones, debiéndose considerar que las horas extras están en función de la necesidad del empleador de cumplir un objetivo de entrega de mercadería, aumento de productividad y otros derivados de la propia política de desarrollo y planificación, no viéndose obligadas a efectuarlas, en consecuencia, si no se programan dichas horas extras no se tiene por qué pagar, no son derechos adquiridos por costumbre ni por obligación, sino que obedecen a necesidades del mercado.

vii. En atención al pago de utilidades de los ejercicios 2015 y 2016, debemos informar que conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo 892, se establece que el porcentaje del pago de utilidades se distribuye de la siguiente manera a) 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, y b) el 50% se distribuirá en porción a las remuneraciones de cada trabajador, por lo que, el amparo a dicha disposición se realizó el cálculo de la retribución de utilidades a favor de la señora María Elena Espinoza Alarcón, monto debidamente depositado y acreditado siendo que la base imponible que argumenta la administración para que se calcule el pago de las utilidades no es real pues aquella declaración jurada de impuesto a la renta de tercera categoría del ejercicio gravable 2016, que hace mención el informe final, no contiene las utilidades que se mencionan existiendo un reclamo en giro ante la Administración Tributaria por error en el sistema. Asimismo, se ha demostrado que, sí hubo pago de utilidades de los periodos mencionados tal y como se precisa en el punto 61 de la resolución apelada, donde se dice que se acreditó el pago de 750.00 soles mediante cheque de fecha abril de 2016, lo que genera certeza del cumplimiento de la obligación.

viii. La inspeccionada reitera lo referido en su escrito de descargo, sobre que la trabajadora claramente laboró hasta el 25 de diciembre de 2017, en turnos rotativos de 12 horas diarias, donde están incluidas las 8 horas efectivas de trabajo, las horas extras, más los 45 minutos de refrigerio, a partir del 26 de diciembre de 2017 sólo laboró en turnos rotativos de 8 horas diarias en el turno de noche que no hay refrigerio, debidamente detallado en la carta que remitimos con fecha de 30 de mayo de 2018.

ix. Sobre el pago de la remuneración del mes de noviembre de 2016, tal como se adjuntó por medio probatorio la boleta de remuneraciones del mes y año cuestionado verifica que reúnen todos los conceptos relacionados como derechos de la trabajadora no habiendo faltante ni omisión en algún concepto remunerativo por lo que no es verdad que se le haya pagado la mensualidad que solicita.

x. Sobre las prácticas antisindicales se reitera el establecimiento de horarios de trabajo y la realización de horas extras son políticas y lineamientos que asume la empleadora en base a la necesidad de producción, su uso no nos debe indicar que estamos incurriendo en prácticas antisindicales, el derecho de los trabajadores de ser parte de un sindicato es totalmente legítimo y es reconocido y aceptado por la inspeccionada siendo un error lo que asume la administración de que constituye una práctica antisindical más aún porque los mismos hechos están siendo revisados en el fuero judicial al haber planteado procesos judiciales con los mismos argumentos sin fundamento y que la administración de Justicia resolverá en su momento. Asimismo, no existen restricciones para que el empleador otorgue licencia sin goce de haber, con ello no se vulnera el derecho al trabajo del accionante ni a la ley de afiliación son apreciaciones de carácter subjetivo que la administración no puede fundamentar y que el ejercicio legítimo de derechos con respaldo legal no constituye faltas infracciones ni delitos.

xi. Sin perjuicio que la autoridad de trabajo ha proseguido con aplicar lo dispuesto por el artículo 49 del RLGIT en concordancia con el artículo 255 inciso 2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por el D.S. 004-2019-JUS, que establecen la posibilidad de reducir la multa a imponer en un 80%, la autoridad de trabajo contraviene lo dispuesto por la Ley 30222, Ley que modifica la Ley 29783, dejando de lado a la reducción adicional de 35% previsto por dicha normatividad siendo que durante el período de 3 años la multa que se imponga no será mayor al 35% de la que resulte aplicable en el caso concreto. No obstante, los fundamentos señalados anteriormente, resulta necesario tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 47 del RLGIT que establece que para la determinación de sanción deben respetarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad siendo la propuesta de sanción excesiva.

[Continúa…]

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