El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro El proceso contencioso-administrativo (Lima, 2019), escrito por el profesor Ramón Huapaya, en colaboración con Oscar Alejos Guzmán. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, en qué consiste la prueba en el proceso contencioso-administrativo.
La prueba constituye un tema fundamental en todo proceso. Recordemos que el proceso es un instrumento para viabilizar la tutela efectiva de las situaciones jurídicas. Para ello, es necesario esclarecer ahí donde existe incertidumbre o conflicto derivado de una incertidumbre, y no hay otra forma para conseguir ello que probando.
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Así, la prueba se erige como pieza esencial en todo proceso y, evidentemente, también en el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico se han establecido restricciones a la prueba, sobre la base de una noción también restringida de los alcances del proceso contencioso-administrativo. Esta es una muestra más de cómo la actual LPCA mantiene una seria contradicción entre la superación de su naturaleza meramente revisora del acto y su naturaleza como instrumento de tutela efectiva de situaciones jurídicas. La relación entre el régimen probatorio y la finalidad del proceso ha sido adecuadamente graficada en nuestro medio por Giovanni Priori en los siguientes términos:
En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contencioso-administrativo en el que se le dé al particular la más amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusválida a las situaciones jurídicas subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de los particulares (2009, p. 216).
Pues bien, lamentablemente, en nuestro ordenamiento jurídico no existe esa consonancia entre los fines del proceso y el régimen probatorio. Como veremos en breve, al lado de disposiciones positivas que refuerzan la finalidad de tutela efectiva, existen disposiciones cuestionables. Al respecto, son ilustrativas las palabras de Eloy Espinosa-Saldaña:
En síntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario con luces y sombras, al cual convendría introducir importantes modificaciones, máxime si ahora el proceso contencioso-administrativo va a convertirse en el medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados frente al accionar de la administración. Ojalá pronto la reforma legislativa o un quehacer jurisdiccional más comprometido con la protección de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por lo menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado diseño normativo en este tema en particular (2006, p. 38).
Con estas precisiones, pasaré a analizar cómo se encuentra regulada la actividad probatoria en el TUO de la LPCA.
1. Actividad probatoria: inadmisible restricción
El artículo 29 del TUO de la LPCA establece expresamente que «la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios».
En otras palabras, restringe el material probatorio a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo previo. Asimismo, establece como excepciones: (i) la producción de nuevos hechos posteriores al término del procedimiento administrativo; y (ii) los hechos conocidos luego de iniciado el proceso. El último párrafo del citado artículo contempla una excepción adicional en el caso de existir una pretensión indemnizatoria acumulada, caso en el cual se permite alegar «todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes».
Conforme lo ha denunciado la doctrina (Priori, 2009, p. 219), esta restricción es inconstitucional al afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de ambas partes, en específico, al derecho fundamental a la prueba como parte del debido proceso. Esto es, que tanto demandante como demandado ven indebidamente restringido su derecho a presentar medios probatorios que puedan sustentar mejor su demanda o su defensa, de ser el caso.
Ahora bien, como he explicado anteriormente, es claro que la justificación de dicha restricción se condice con un modelo de proceso que tiende únicamente a la revisión de la actuación de la administración pública, el llamado «dogma revisor». La lógica es simple: si el proceso busca revisar la legalidad de los actos de la administración, estos solo deben ser juzgados a la luz del material probatorio que se tuvo al momento de emitir el acto. Permitir la incorporación de mayores elementos de prueba significaría juzgar a la administración con base en evidencia que esta «no tuvo» al momento de actuar.
Como puede apreciarse, esta regla es propia de un proceso contencioso-administrativo objetivo, nomofiláctico, pensado exclusivamente en la revisión del acto y no en la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos. Este argumento olvida que nuestro proceso contencioso-administrativo no es meramente revisor de actos, sino que permite también la tutela de plena jurisdicción, por medio de la cual se pueden reconocer u otorgar derechos a favor de quien demanda. Si esto es así, no tiene sentido restringir los medios probatorios que se puedan aportar para sustentar una pretensión de plena jurisdicción.
Por ejemplo, si se plantea la nulidad de una orden de demolición dictada por ausencia de licencia y, a su vez, se plantea como pretensión de plena jurisdicción que se reconozca el derecho que se tiene a mantener la edificación por haber conseguido la licencia, aun cuando fuera extemporánea, es correcto afirmar que la «licencia extemporánea» como medio probatorio no actuado en el procedimiento administrativo puede ser descartada para juzgar la legalidad de la orden de demolición —plenamente legal al momento de dictarse—, pero sí debe ser valorada al momento de juzgar si se reconoce el derecho reclamado. Caso contrario, la pretensión de plena jurisdicción carecería de sentido.
Otro problema vinculado es que con esta disposición podría llegar a restringirse indebidamente el derecho de terceros afectados que no participaron en el procedimiento administrativo, pero que participan en el proceso judicial por tener un derecho o interés legítimo digno de tutela (Priori, 2009, p. 217).
No obstante, para salvar este último problema, siempre es posible interpretar que el referido precepto se limita a las partes que participaron en el procedimiento, lo que lo hace inaplicable en aquellos que recién participan en el proceso judicial.
Al considerar esto, urge una modificación que permita la admisión de medios de prueba, aun cuando no hayan sido actuados en el procedimiento administrativo. En ese sentido se han pronunciado los Grupos de Trabajo encargados de elaborar los proyectos de modificación de la LPCA. Así, en el último proyecto del año 2018 se planteó el siguiente texto para el artículo 30: «En el proceso contencioso-administrativo las partes pueden ofrecer todos los medios probatorios pertinentes, aunque no hubieran sido actuados en el procedimiento administrativo».
2. Oportunidad
De conformidad con el artículo 30 del TUO de la LPCA, las partes deben ofrecer los medios probatorios en los actos postulatorios. En otras palabras, quien demanda debe ofrecer sus medios probatorios con la demanda, mientras que la entidad pública que se defiende debe presentar sus medios probatorios con su contestación de demanda.
Esta regla tiene como excepción el caso antes mencionado de los «hechos nuevos», tanto aquellos que ocurren luego de iniciado el proceso, como aquellos que fueron conocidos luego de iniciado el proceso. Claro está, la incorporación de los medios probatorios vinculados a los hechos nuevos debe respetar el principio de contradictorio, de ahí que la norma mencionada prevea no solo que se corra traslado de estos a la contraparte, sino que, además, se realice una audiencia en caso sea necesaria para la actuación de la prueba:
Artículo 31.- Oportunidad
Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas.
De presentarse medios probatorios extemporáneos, el juez correrá traslado a la parte contraria por el plazo de tres días.
Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el juez dispondrá su realización.
Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio probatorio y este se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso.
Del texto citado se aprecia además una última regla pensada para aquellos casos en los cuales el administrado no tiene en su poder un medio probatorio que sí se encuentra en poder de una entidad pública. En efecto, en estos casos, el administrado asume la carga de indicar dicho hecho, así como precisar el contenido del documento y la entidad que lo posee, para que el órgano jurisdiccional disponga su incorporación al proceso.
Esta disposición no es más que una extensión razonable de la regla de simplificación que figura en el artículo 48 del TUO de la LPAG, conforme a la cual está prohibido solicitar al administrado, información que posea otra entidad pública. La lógica detrás de ello es que es más fácil para la entidad poner a disposición dichas pruebas que para el administrado recabarlas de dicha entidad.
3. Prueba de oficio
El artículo 31 del TUO de la LPCA regula la posibilidad de que el órgano jurisdiccional disponga la actuación de pruebas adicionales de oficio, en caso los ofrecidos por las partes resulten insuficientes. Claro está, dicha decisión debe ser motivada.
Esta disposición tiene dos ventajas notables. Una primera, propia de todo proceso, es que permite acercar al juez a la búsqueda de la verdad al momento de resolver, sin tener que encontrarse constreñido por las limitaciones probatorias de las partes. Una segunda, vinculada a la primera, pero relacionada al diseño imperfecto de nuestro proceso contencioso-administrativo, es que esta disposición le permite al juez superar la restricción indebida a la actividad probatoria que consagra el artículo 29 del TUO de la LPCA.
En efecto, con este poder, el juez puede —a fin de generarse convicción— ordenar la actuación de medios probatorios que no constan en el expediente administrativo. Por ende, superar la limitación inconstitucional que anteriormente hemos denunciado.
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Por cierto, a nuestro entender, esto refleja la posición distinta que tiene el proceso contencioso-administrativo respecto de los procesos civiles. El juez civil —salvo los de familia y otras especialidades vinculadas a la tutela de sujetos débiles— tradicionalmente está constreñido a aplicar los medios probatorios propuestos por las partes, quedándose en la verdad formal. La propia doctrina procesal civil critica la posibilidad de las pruebas de oficio. Pero el contencioso-administrativo es diferente: parte de una desigualdad evidente entre el administrado y la administración pública, que, pese a que quiere ser corregida por el principio de igualdad procesal, no lo ha sido, ni lo podrá ser. El particular que inicia el contencioso- administrativo estará siempre en una posición de desventaja frente a la todopoderosa administración pública. Y por ello, resulta necesario que el juez brinde ese equilibrio al romper el principio de congruencia (lo hace ya conforme al numeral 2 del artículo 40 del TUO de la LPCA), pero también con el ejercicio del poder probatorio de oficio, en búsqueda de la verdad material, principio básico del derecho administrativo, que, así como es usado por la administración, también podría ser empleado por el juez.
Ahora bien, coincido con Giovanni Priori (2009, p. 222) en que este poder debe tener algún tipo de limitación; pienso en concreto que estas serían dos. En primer lugar, solo deberá ser ejercido respecto de temas, cuestiones, pretensiones o fundamentos ya alegados y discutidos por las partes, y que pese a ello no generen convicción en el juez, motivo por el cual este se convence en la necesidad de emplear este poder probatorio; y, en segundo lugar, debe realizarse con respeto del contradictorio previo.
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Cabe destacar además que la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema en la casación 4367-2012-Arequipa —ponente juez supremo Gómez Benavides—, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de enero de 2014, en la cual se señaló lo siguiente:
[…] la prueba de oficio viene a ser una herramienta otorgada al juez cuando existe deficiencia en las pruebas aportadas por las partes y su uso resulta necesario a fin de resolver con justicia el caso concreto y de manera correcta. Esta facultad abre la puerta al juez para investigar sobre la verdad de los hechos controvertidos con información complementaria a la brindada por las partes, la finalidad de esta actividad es esclarecer los hechos, llegando a establecer la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes.
Es más, al verificar que no se ejerció la facultad para ordenar una prueba de oficio, la Sala concluyó que se había vulnerado el derecho de prueba que, a su criterio, «comprende el derecho a que actúen los medios probatorios de oficio». En vista de ello, y al constatar una lesión al contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación y del debido proceso, se declaró la nulidad de la sentencia de vista.
4. Carga de la prueba
El artículo 32 del TUO de la LPCA regula la carga de la prueba en los siguientes términos:
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta.
El primer párrafo consagra la regla en todo proceso: quien afirma los hechos, asume la carga de probarlos[1]. Como bien señala Peyrano:
Lo corriente en el rubro es que en cualquier caso y contingencia los hechos constitutivos (es decir, los invocados por el actor en el escrito de demanda) deben ser probados por quien demanda dentro de un proceso de conocimiento, mientras que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos —o en general, cualesquiera que alegara el demandado y que fueran distintos de los invocados por el actor— debían ser acreditados por el demandado. Y punto (2013, p. 968).
Sin embargo, el segundo párrafo establece una excepción para el caso de actos de gravamen (sanciones y medidas correctivas) y para aquellos en los cuales la entidad esté en mejor condición de probar. En estos casos, será la entidad quien asuma la carga de la prueba.
De esta forma, se consagra una regla de carga dinámica de la prueba, conforme a la cual, quien se encuentra en mejor posición de probar determinados hechos, asume dicha carga. La explicación del surgimiento y fundamento de las cargas dinámicas es ilustrativa en el texto de Peyrano:
En verdad, las reglas corrientes del reparto del onus probandi parten del presupuesto tácito de que debe mediar una igualdad probatoria procesal absoluta entre las partes, lo que no solo resulta difícil de establecer, sino que asimismo puede producir graves injusticias. Así fue que surgieron instrumentos que apuntan a «igualar» en términos reales la faena probatoria, ponderando la especial debilidad de uno de los litigantes frente al comparativamente mayor peso específico de la contraria (V. gr. el ámbito del derecho del consumidor) o la especial naturaleza de un sector del mundo jurídico, a algunos de cuyos protagonistas se privilegia por razones jurídicamente atendibles. Este último es el supuesto del instituto de las cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes donde se reconoce y admite un trato diferente a la hora de acreditar hechos y circunstancias (2013, p. 969).
En el caso concreto de nuestro ordenamiento jurídico, se ha establecido que, en los casos de sanciones y medidas correctivas, sea la administración quien asume la carga de probar los hechos que justifican el acto cuestionado. Se parte, entonces, de la presunción de licitud de la que goza el administrado, de manera que corresponde a la administración demostrar ante el juez que en el procedimiento administrativo se cumplió con romper dicha presunción sobre la base de unos determinados hechos probados. Esto es de suma importancia: la administración va a defenderse, y tiene que probar ante el juez que cumplió con sancionar bien. Para lo cual tiene que ofrecer todas las pruebas necesarias para comprobar la corrección de la sanción impuesta en el procedimiento administrativo previo. El juez no tiene que asumir un rol pasivo de mera verificación de la existencia de pruebas en el expediente administrativo, sino que, por el contrario, tiene que evaluar y actuar de ser el caso, las pruebas que haya tenido la administración en el procedimiento administrativo sancionador para determinar la existencia de una infracción administrativa y, por ende, de una sanción.
Como bien apuntó Santiago Muñoz Machado (1976), esta regla se nutre de las reglas manejadas en el proceso penal. En efecto, no tiene mucho sentido mantener la regla del proceso civil en un escenario en el cual se discuten sanciones, siendo lo más lógico que en este caso se apliquen las reglas del proceso penal. En palabras del autor:
Parece claro, pues, que son precisas serias matizaciones antes de aceptar la aplicación en bloque los litigios contencioso-administrativos de las reglas sobre la carga de la prueba del proceso civil. Lo que acaba de señalarse es solo un ejemplo de las alteraciones que en los principios del derecho administrativo pueden resultar de ello. Sin embargo, donde queda de manifiesto de forma más palmaria la inadecuación de estas técnicas al proceso contencioso- administrativo es cuando este versa sobre sanciones administrativas. En estos casos puede afirmarse más rotundamente que no son en absoluto de recibo por una razón bastante fácil de determinar: las sanciones administrativas se concretan en una privación de bienes y derechos del inculpado, tienen un contenido aflictivo que exige que su imposición se rija por idénticos principios y se nutra de técnicas equivalentes a las manejadas por la potestad punitiva penal. No serían, por ello, de aplicación los principios del proceso civil en cuanto al tema de la prueba que aquí nos ocupa, sino los del proceso penal (1976, p. 735).
Por esta lógica es que el TUO de la LPCA contempla la regla antes aludida. En ese sentido, corresponde a la administración demostrar en el proceso que la sanción que se discute se sustenta de forma suficiente en hechos probados que acreditan la responsabilidad del administrado sancionado.
Como puede apreciarse, el legislador ha tomado una posición de principio en donde privilegia la presunción de licitud del administrado frente a la presunción de validez del acto administrativo, aun cuando la primera haya sido desvirtuada en el marco de un procedimiento sancionador, cuyo acto final es el que será objeto de juzgamiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
[1] No se desconoce que, como bien se ha precisado en doctrina, la carga de la prueba es más una regla de juicio, antes que una regla probatoria. En palabras de Peyrano: «Finalmente, es preciso tener en cuenta que la regla de la carga de la prueba es más bien una regla de juicio que una regla de prueba, poniéndose de manifiesto su real importancia cuando no concurre prueba o ella es insuficiente porque en tal caso se debe fallar contra la parte que corría el riesgo de no probar. Más que distribuir la prueba, reparte las consecuencias de la falta de prueba o certeza, y las normas que la regulan son de naturaleza procesal» (2013, p. 959).
