Sumario: 1. La cuestión en debate. 2. El artículo 292-A viola los principios de la igualdad ante la ley e independencia judicial, 2.1. La afectación al principio de igualdad ante la ley, 2.2. La afectación al principio de independencia judicial. 3. Conclusiones.
1. La cuestión en debate
“¡Cuidado! Cuando el miedo entra, el derecho sale”, sentenciaba Zaffaroni en tiempos del terror infundido por el terrorismo, el mismo sentimiento que —mutatis mutandis— se percibe en la población en tiempos de coronavirus, cuarentena y toques de queda, donde los policías son protagonistas de la protección y el control del orden interno.
El Congreso de la República, el 28 de marzo de 2020, promulgó por insistencia la Ley 31012, denominada Ley de Protección Policial. Algunas voces militan a favor, otras en contra por variopintas razones y sinrazones.
Ahora bien, la Ley de Protección Policial regula varios aspectos: uno relativo a la eximente de responsabilidad penal (uso de la fuerza reglamentaria que lleva aparejada irresponsabilidad penal); otro atinente a la representación procesal de los policías encargada a la nueva Procuraduría Pública Especializada en la defensa legal del Policía Nacional del Perú; y una, final, que introduce en el ordenamiento jurídico un dispositivo legal que prohíbe la imposición de la detención preliminar judicial y la prisión preventiva a los efectivos policiales que, en uso de armas o medios de defensa en forma reglamentaria, causan lesiones o muerte.
En efecto, el artículo 292-A del Código Procesal Penal de 2004 ad litteram reza:
Artículo 292-A.- Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú
Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.
Este artículo se limitará a analizar los alcances de este nuevo texto legal. Sentaré mi posición que adelanto: el artículo 292-A es un texto legal inconstitucional e inconvencional por violar los principios de igualdad ante la ley e independencia judicial.
2. El artículo 292-A viola los principios de la igualdad ante la ley e independencia judicial
El derecho policial no puede contener disposiciones contrarias a la Constitución ni a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por el contrario, la validez de sus mandatos está condicionada a su compatibilidad con estos cuerpos normativos, incluso en estados de excepción como el que nos toca vivir en la hora actual. Dentro del respeto al Estado constitucional y convencional de Derecho… todo, fuera de él… nada.
Así, en primer lugar, analizaremos si el texto del artículo 292-A se condice con el respeto al principio de igualdad ante la ley y no discriminación al excluir a un sector de la sociedad (policías) de una medida de coerción procesal dirigida a todos (prisión preventiva).
2.1. La afectación al principio de igualdad ante la ley
Los artículos 2.1. de la Constitución y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al alimón, regulan el principio de igualdad ante la ley y no discriminación. Dicho principio alberga por contenido la protección igual de la ley hacia todos sin discriminación alguna por motivo de credo, raza, religión, sexo, condición social, cargo, función u otra índole, vale decir, la interdicción de tratos discriminatorios y la permisión de tratos diferenciados. Unos y otros se distinguen porque los primeros carecen de una justificación objetiva, razonable y proporcional; los segundos, en cambio, sustentan la distinción de trato en razones objetivas y proporcionales.
En el caso que nos ocupa, la ley de protección policial entraña un trato discriminatorio hacia toda la población no policial, esto es, a todos los sectores de la sociedad que no son efectivos policiales, generando una zona de privilegio policial en razón del cargo o la función.
Ahora bien, si el argumento justificatorio de la ley sería que el cargo o la función, esto es, que el policía protege a la sociedad y cumple con su función empleando armas y usando la fuerza y por ello merece del Estado medidas tuitivas como la prohibición de prisión preventiva (plasmada en el artículo 292-A), habría que preguntarse, entonces, por qué los miembros de las Fuerzas Armadas no se encuentran dentro de ese régimen especial. Si bien las FF. AA. tienen por misión la protección del orden externo, para hacerlo también usan armas y emplean la fuerza, más aún en estado de emergencia que, coaligados con la PNP, protegen el orden interno. Así pues, si la justificación de la diferencia de trato es el ejercicio del cargo y la exposición que genera el uso de armas o empleo de fuerza no debería excluirse a los miembros del Ejército, la Marina y la Fuerza Aérea como lo hace la disposición bajo examen.
Por lo demás, es incoherente con otra parte del texto de la Ley 31012, porque al modificar el artículo 20, numeral 11, del Código Penal sí alcanza la eximente de responsabilidad penal tanto a los policías como a los miembros de las FF. AA. (véase el artículo 5 que se refiere “al personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú”). Sin embargo, cuando se trata de la “eximente procesal” (exclusión de prisión preventiva) las FF. AA. desaparecen. Podemos verificar, de la sola lectura de la disposición acotada, que el artículo 4 de la Ley de Protección Policial únicamente se refiere a la Policía Nacional, no así a las Fuerzas Armadas.
Conviene señalar lo que el Tribunal Constitucional tiene dicho: que el principio de igualdad ante la ley implica que esta “debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma”.
Existe, por tanto, una clara violación al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, por cuanto la exclusión de la prisión preventiva sólo alcanza a los policías, no al resto de personas, siendo más grave el caso que en los tiempos que corren de cuarentena las Fuerzas Armadas actúan en colaboración de la Policía y pese a ello también están excluidas de este régimen especial únicamente aplicable a los efectivos policiales.
2.2. La afectación al principio de independencia judicial
El artículo 292-A del NCPP conculca, además, otro principio-derecho básico: la independencia judicial, cuando refiere que está prohibida la aplicación de la prisión preventiva y la detención preliminar judicial cuando un miembro de la PNP, en el ejercicio de sus funciones, hace uso reglamentario de sus armas o medios de defensa y genera como resultado una muerte o lesiones. En otras palabras, existe como criterio normativo una “comparecencia con restricciones tasada”, un “mandato de comparecencia obligatorio” que debe expedir el juez cuando se encuentra en este caso.
Lo primero que llama la atención de “la comparecencia con restricciones tasada u obligatoria” o, si se quiere, una suerte de “tarifa legal coercitiva”, es que existe una prohibición judicial de imponer prisión preventiva, pero, además, una prohibición de imponer comparecencia simple, porque la Ley señala que “se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288”. No dice que el juez deberá imponer comparecencia con restricciones o, en otros casos, simple, lo que la Ley exige es un mandato de comparecencia con restricciones. En suma, esta predeterminación normativa implica una “única” solución para el órgano judicial frente al caso de un policía que, empleando armas u otros medios, cause lesiones o muerte. El juez no tiene margen de discreción para decidir ni siquiera por una medida menos gravosa.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Boyce y otros vs. Barbados, analizó la ley interna del Estado de Barbados que preveía la pena de muerte como única posibilidad para delitos de homicidio: pena de muerte obligatoria. En efecto, el artículo 2 de la Ley de Delitos Contra la Persona simplemente establecía que cuando se declara culpable de homicidio a una persona, esa persona será sentenciada a muerte. El tribunal interamericano analizó (párrafo 57):
Una pena de muerte obligatoria legalmente impuesta puede ser arbitraria cuando la ley no distingue entre los distintos grados de culpabilidad del acusado ni toma en consideración las circunstancias particulares de cada delito. La Ley de Delitos contra la Persona de Barbados prevé la pena de muerte como la única forma posible de castigo para el delito de homicidio y no permite la aplicación de una pena menor teniendo en cuenta las características específicas del delito y la participación y culpabilidad del acusado.
Y añadió (párrafo 58):
[C]onsiderar a todas las personas que hayan sido encontradas culpables por homicidio como merecedoras de la pena de muerte “significa tratar a las personas condenadas de un delito en particular no como seres humanos únicos, sino como miembros de una masa anónima, sin diferencias, sujeta a la imposición ciega de la pena de muerte.
En el caso de especie, consideramos que la comparecencia con restricciones obligatoria y tasada es violatoria del principio de independencia judicial, porque obliga al juez a decretar una medida de coerción en un sentido único, no puede imponer prisión preventiva ni tampoco comparecencia simple. El juez, entonces, se convierte en la boca muda que pronuncia la ley, la ley de protección policial.
3. Conclusiones
La Ley de Protección Policial que —en el artículo 4— incorpora un nuevo dispositivo legal, el artículo 292-A del Código Procesal Penal, y estatuye una prohibición de imponer detención preliminar judicial o prisión preventiva al agente policial que cause lesiones o muerte empleando armas u otros medios de defensa en el uso reglamentario de la fuerza, es inconstitucional e inconvencional por violentar los principios de igualdad ante la ley e independencia judicial.
El contenido material del texto legal aludido viola la igualdad ante la ley porque establece un trato preferente a los policías por el cargo o función que desempeñan, excluyendo a otras personas, sin ninguna justificación objetiva y razonable para establecer esa distinción de trato.
Adicionalmente, lesiona el principio de independencia judicial, ya que establece una comparecencia con restricciones obligatoria, tasada, suprimiendo el margen de discreción del juez penal para individualizar la medida de coerción que corresponda de acuerdo a su análisis del caso concreto que le corresponda apreciar.
Es cierto que cada día el coronavirus cobra más vidas, que es una pandemia grave y nos tiene en zozobra, viviendo en un estado de constante temor. También es cierto que los agentes policiales realizan una labor denodada en el actual estado de emergencia. Sin embargo, el miedo que sentimos no puede “legalizar” el abuso ni abrir la puerta a excesos “bajo el amparo del derecho”. El uso legítimo de la fuerza está bien, necesario además, pero la fuerza debe tener límites, no patentes de corso procesales. Como decía Shakespeare, es bueno tener la fuerza de un gigante, pero no usarla como un gigante.
