Proceso inmediato y derecho de defensa

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Sumario: 1. Introducción, 2. Con relación al proceso inmediato, 3. Con relación a la garantía de defensa eficaz, 4. Problemática del proceso inmediato con relación a la defensa eficaz, 5. Propuesta de solución al problema.

1. Introducción

Sí, lo sé. Estamos en tiempos de covid y la mayoría está pensando en cesaciones de prisión preventiva, beneficios penitenciarios o cualquier argucia que nos permita hacer que los clientes salgan antes de la prisión, sin embargo, no es conveniente buscar la forma de remediar el problema cuando podemos enfocarnos en prevenirlo. No está de más señalar que, en casi todas las áreas del derecho, trae menores costes transaccionales la adopción de políticas de prevención que las que corresponden a la restitución y al reparo.

En este artículo tocaremos dos temas que son de suma importancia para el ejercicio del litigio penal: el proceso inmediato, la garantía de la defensa eficaz y la forma en cómo es que estas dos se interrelacionan entre sí.

2. Con relación al proceso inmediato

Sobre el proceso inmediato se debe hacer algunas consideraciones, antes que desde la vista dogmática —que encuentra posiciones más que respetables que le dotan de legitimidad—, desde una perspectiva de derechos fundamentales para ver si estos alcanzan niveles mínimos de tutela dentro de esta tramitación especial.

En primer lugar, se tiene que hacer mención solo de forma expositiva al binomio indispensable para la existencia de un proceso, que está conformado por la acusación fiscal y la defensa ante esta. Por lo menos, desde la línea que expongo, el rol del juez pasa a ser más pasivo que otra cosa, con lo cual su presencia se vuelve en un requisito lógico más que material.

La acusación fiscal tiene garantías mínimas que debe cumplir para ser considerada como válida: relato suficientemente circunstanciado, sustentado en elementos fácticos y estimados bajo criterios jurídico válidos. Estos requisitos están orientados no como legitimadores del poder punitivo sino como la base mínima que se tiene que alcanzar para que: a) el imputado entienda por qué se le pretende condenar y b) el imputado pueda defenderse, si es que desea hacerlo (y este deseo se encuentra amparado por derecho).

La existencia de la acusación fiscal como expresión del poder punitivo, obliga a que el Estado cumpla con que cualquier manifestación de la misma se realice en estrecha tutela de los intereses individuales sobre los colectivos y los del procesado sobre los del persecutor.

De estas ideas resulta absolutamente innegable que la persecución sin la posibilidad de defensa es inviable. No solo por razones del deber ser, sino por la dependencia dialéctica existente entre el cargo y el descargo.

En segundo lugar, los presupuestos materiales que se tienen que dar para la existencia del proceso inmediato adicionales a la conformada por la acusación y la defensa.

De acuerdo con las normas procesales que existen al día de hoy, para que vayas a proceso inmediato se requieren dos cosas: suficiencia probatoria y mandato expreso de la ley. Para lo segundo, delitos de omisión a la asistencia familiar y manejo bajo estado de ebriedad.

Para lo primero, la ley ofrece al fiscal dos posibilidades; o bien obtiene la suficiencia probatoria de la flagrancia o la obtiene de las averiguaciones iniciales que realice sobre reglas comunes y obtenido el nivel requerido para presentar la acusación, decida saltarse la postulación del proceso.

En cualquiera de estos cuatros escenarios posibles en los que se solicite la tramitación inmediata del proceso, se tiene un punto en común; todos ellos dicen claramente que el fiscal conoce con certeza la circunstancia completa del hecho punible que le pide al juez, declare como penalmente relevante.

Dentro de la norma, expresamente se contemplan, solo para los casos de flagrancia o suficiencia, que a discrecionalidad del fiscal —en un primer momento puesto que por más dispositivo que fuese el tema, es el juez quien termina por disponerlo— sean tramitados bajo reglas ordinarias las causas que puedan ser consideradas complejas, bajo los mismos criterios que la investigación fuese compleja.

Esto significa que un caso de organización criminal en la actividad de una empresa o entidad pública (solo como ejemplo) no podría ser tratado como proceso inmediato porque la investigación debe ser calificada como compleja.

Sin embargo, hay que verificar si es que esta limitación por complejidad obedece únicamente a que la misma es calificada a priori como compleja o si es que obedece a un criterio de suficiencia probatoria.

En mi humilde opinión, la razón de dicha cláusula se expresa en la misma norma. La última regla del inciso 2, artículo 446, del CPP, reconoce que la razón de la exclusión por complejidad materializa como necesario el nivel de conocimiento del fiscal. Este nivel de conocimiento por interpretación supletoria de las reglas del proceso común, es la de sospecha acabada, que a efectos prácticos, en cabeza del fiscal, importa la certeza del hecho que pretende sea declarado como penalmente responsable.

Ahora, ¿qué pasa con la flagrancia? Más aún, ¿qué pasa con la flagrancia en casos que por la naturaleza del delito son complejos? Tomemos, por ejemplo, la flagrancia de los actos de promoción al comercio de drogas del artículo 296.

Habíamos dicho que el nivel de conocimiento que se tiene en el proceso inmediato es el mismo que se tiene para la etapa intermedia en el proceso común. El fiscal tiene que conocer y tener por cierto todos los hechos que conforman el delito, lo cual incluye los elementos internos y la no presencia de los hechos impeditivos o extintivos.

Fuera de la clasificación que los elementos internos puedan tomar dentro de la teoría del delito y bajo los preceptos de la escuela que los analice, siguen constituyendo parte del tipo penal, piedra angular de la imputación penal que, al igual que los elementos visibles de este, tienen que acreditarse.

Con relación a si la dimensión interna (subjetiva por imputación y no psicologisista) puede ser apreciada con la simple flagrancia, considero que el tema se responde por sí mismo; ni el mismo diablo puede conocer la “voluntad” de una persona sin hacer más cosas que la simple observación de un hecho.

Esta circunstancia, no solo aplica a un hecho bastante común que por práctica errada sucede más de lo que debería que es la posesión por encima del rango que es expresamente no punible, sino que se va a repetir con todos aquellos delitos que importen al fiscal la necesidad de probar más allá de cualquier duda razonable la voluntad al momento de realizarse la conducta penalmente relevante.

Así, inclusive los casos en flagrancia, solo por la simple imposibilidad de constituir una fuente de información de calidad de los elementos totales del tipo, no deben de ser tratados per se cómo un supuesto de suficiente probatorio, criterio que gobierna la decisión fiscal de llevar un proceso como inmediato.

3. Con relación a la garantía de defensa eficaz

Párrafos arriba mencionamos la necesidad del binomio indispensable que existe entre la acusación fiscal y la posibilidad de defensa. Toca hablar de lo segundo.

La garantía de defensa eficaz, a efectos de lo que se trata en este trabajo, puede ser enfocada de dos maneras; o bien se le trata como el espejo de la acusación fiscal o bien se le trata como un hecho extintivo de la acción penal de no cumplirse.

Como espejo y contrapeso de la acusación fiscal deben hacerse algunas consideraciones; de plano se tiene que reiterar que los elementos subjetivos del tipo, así como sus circunstancias, no son apreciables solo con los sentidos del acto en flagrancia. Se requiere de mayores actos que permitan obtener conocimiento de calidad —valorable bajo reglas jurídicas y no profanas— sobre el hecho que se pretende declarar como penalmente responsable.

El nivel de conocimiento que demanda la ley para que el Fiscal pueda incoar el proceso inmediato significa que este ha excluido todos los escenarios razonablemente posibles que puedan darle una explicación no delictiva al hecho materia de la investigación. Esto cuando mínimo parte por contrastar y realizar diligencias relacionadas a establecer el mérito del descargo de la defensa.

En caso que no se realizarse esto, el Fiscal podrá tener una historia consistente, con soporte fáctico —quizás si es que estas fuentes no fuesen excluibles— pero que viene herida de muerte al contener un sesgo que la aleja de cualquier línea epistemológica.

La verdad procesal, sigue siendo “verdad” y esta solo se construye con la información completa, no solo con lo recabado por el sino que tiene que tener actuación de contrapeso del abogado defensor, sea de confianza o con mayor razón de oficio. Se hace este hincapié porque el abogado de oficio reviste mayores responsabilidades al ser la ejecución de una obligación pública de orden constitucional cuyos defectos y desfases no pueden ser trasladables a la persona investigada.

Sobre la dimensión de hecho extintivo de la acción penal en caso de incumplimiento, es importe exponer algunas ideas.

Asumiendo que el Fiscal tuviese a bien aceptar que de la flagrancia no se pueden desprender, sin ser arbitrario, todos los elementos del tipo y decida realizar actos de investigación, se requiere de presencia de defensa; ya que estos actos son ejercicio de poder punitivo con lo que la afectación a los derechos fundamentales de la persona entra en juego y desde el momento inicial se requiere de la presencia de un abogado defensor, como contrapeso y garante del no exceso de dicha actividad.

No solo esto, sino que el mismo ejercicio de la acción penal, para ser válida requiere del respeto a los derechos fundamentales de quien la padece, con lo cual, obviamente, se incluyen las garantías de acción y abstención que se desprendan de la posición iusfundamental del derecho que se afectara.

El profesor Daniel Pastor al momento de trabajar la extinción de la acción penal por violación al plazo razonable, propone que la violación de este derecho fundamental caduca la acción y se debe de absolver al ciudadano; lo cual, es plenamente habilitante a derechos de igual magnitud o inclusive mayor como lo es la defensa correcta y adecuada. Esta idea, de igual forma ha sido trabajada en uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así como también encuentra apoyo en la más autorizada doctrina como lo expresa Jauchen[1], Carocca Pérez[2] y Nakazaki Servigón[3], la violación de la garantía constitucional de defensa eficaz debe de extinguir el proceso sin mayor miramiento.

A fin de evitar esto, existen dos redes de contención; la primera de ellas es la defensa pública, y luego el rol del juez.

El defensor público, con relación a las funciones que debe de realizar, no son en forma alguna distintas a las del defensor de confianza; ambos, están obligados a realizar todos los actos de defensa que requiera preservar la libertad del cliente inclusive por sobre sus intereses.

El juez de la investigación es, por sobre todo, un juez constitucional. Su rol no es el de legitimar el ejercicio del poder punitivo por parte del fiscal, sino que se ejecuta en función a tutelar los derechos de quien se ve afectado por la medida solicitada por el persecutor. No puede ser ajeno a estos derechos, la tutela del mayor de todos y el que le da dinamismo a todos los demás que es la defensa eficaz[4].

En este sentido, el juez constitucional que está dentro del proceso penal o en su etapa previa, cumple rol de tutela como parte de la función nomofiláctica preventiva, la cual lleva a evitar que su pronunciamiento pueda estar viciado de nulidades insalvables. Esto va de la mano del sistema de protección de derechos que se le asigna a las formalidades dentro del proceso, de forma puntual a la formalidad de necesitar de defensa para alcanzar la verdad procesal.

Tan es así que el profesor San Martin Castro[5] es claro al considerar que la necesidad de la defensa eficaz es de tal importancia que esta se da inclusive por sobre el deseo del defendido.

Este rol cobra una mayor relevancia cuando quien ejerce la defensa no es un abogado de confianza, toda vez que el defensor público es quien ejecuta la obligación del Estado de garantizar la defensa.

4. Problemática del proceso inmediato con relación a la defensa eficaz

De forma reiterativa se puede apreciar que Fiscalía, a través de una lectura no adecuada del artículo 446 del Código Procesal Penal, incoa procesos inmediatos sobre flagrancia en delitos que a priori requieren mayores actos de investigación cuyos elementos no han podido ser apreciados en su totalidad.

Sin embargo, el problema no solo radica en que la verdad que el Fiscal pretende sea plasmada en la sentencia no lo es en tanto no ha desvirtuado las tesis de descargo, sino que se manifiesta también en la imposibilidad de que la defensa pueda, al igual que fiscalía, estructurar un caso completo para adecuadamente —valga la redundancia— defender al investigado.

La producción de los elementos de descargo, también requieren un plazo prudencial para ser alcanzados. La incoación de un proceso inmediato, en el cual no se va a poder incorporar información hasta el Juzgamiento, es más que obvio que imposibilita cualquier formación adecuada de elementos de descargo.

Mayor es el problema cuando se verifica que, si bien existe la posibilidad de que el abogado de oficio no aporte argumentos de descargo —necesarios para el estándar necesario— el Juez igualmente aceptase la solicitud fiscal.

El mismo problema se presenta en supuestos de aplicación proceso inmediato culminados bajo terminación anticipada en los cuales no solo no se presentan actos de defensa adecuados; sino que la información que importa el fiscal a la causa no es suficiente por si misma para acreditar siquiera los elementos constitutivos del tipo penal que se le imputa al investigado. Aquí, se presenta el mayor de problemas entre la infranqueable relación que existe entre acusación fiscal y defensa eficaz en un proceso inmediato.

5. Propuesta de solución al problema

Al menos, desde mi posición, la solución ya se encuentra dada de forma clara por el artículo 150, literal a del CPP; los defectos concernientes a la representación o a la ausencia del defensor en actos de obligatoria presencia son absolutamente nulos.

Esta solución podría tenerse por válida, por la sola dimensión deóntica de la norma; sin embargo, la realidad jurídica de nuestro país obliga a que le demos una mirada más allá. Basta con recordar que solo al inicio de la pandemia, cuando existía ya norma expresa que habilita la revisión de oficio de las medidas coercitivas, fue necesaria una circular emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para que se empezara —aun de forma deficiente— a ejercer dicha facultad.

En este sentido, nos encontramos ante dos caminos con un solo destino; la incorporación en el código —de preferencia— o en un instrumento aparte, que en aplicación de reglas de compensación materialice la idea de que la acción penal que se ejerza contra garantías fundamentales no solo es nula, sino que se le tiene por extinta.

Mientras tanto, la única vía está en las impugnaciones que ya regula el código en contra de la sentencia de primera instancia producto del proceso inmediato.

Mayores dificultades propone la solución de indefensión en el proceso inmediato cuando a la tramitación exprés se le suma la terminación anticipada del proceso. En tanto que no existe posibilidad de impugnación por parte del imputado o del Fiscal, solo queda acudir a soluciones fuera del proceso penal.

La tramitación paquidérmica de la Revisión de Sentencia y la casi nula tasa de éxito de los Habeas Corpus pone en serios cuestionamientos la posibilidad de remedio del error judicial que contendría un caso como el que exponemos, al punto de hacer que la verdad procesal, entendida bajo criterios jurídicos y no populistas, queda solo como una idea lejana y sin materialización alguna.

Considero que, ante tal escenario, es necesario hacer una revisión más profunda de cuál es el nivel de responsabilidad que tiene el juez de la terminación. Así, es de vital importancia trabajar desde un enfoque múltiple para poder solucionar este problema que, solo a manera de ejemplo, debe de incluir una mayor capacitación sobre la extensión del rol del juez de garantías y una vez logrado esto, establecer lineamientos claros de responsabilidad, inclusive penal, de quien obre en incumplimiento de este.


[1] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2005.

[2] CAROCCA PÉREZ, Álex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Barcelona: José María Bosch Editor, 1998,

[3] NAKAZAKI SERVIGÓN C. La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad del proceso penal por indefensión, p. 5. Consultado en aquí el día 26 de Mayo 2020.

[4] BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 1993.

[5] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. 2. a edición, vol I. Lima: Grijley, 2003.

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