Fundamento destacado: Sexto. Que si el encausado COSTA LÓPEZ no tenía un deber de cuidado respecto a su padre –el encausado Costa Alva–, no se puede sostener, a continuación, según el relato de la Fiscalía, que tuvo una especial relación con el riesgo prohibido y, por ello, se le puede imputar actos de ocultamiento, transferencia y conversión. Ya se afirmó que el principio de confianza es previo al comportamiento del autor y, por ello, solo limita sus deberes de cuidado.
∞ Es razonable considerar, dado el vínculo de parentesco y de trabajo jurídico, que el recurrente COSTA LÓPEZ conoció del proceso contencioso administrativo previsional y de las principales incidencias del mismo –pero no pormenorizadamente desde que no intervino profesionalmente en la defensa–, así como de los honorarios y de su concreción. El citado encausado sabía que de ese monto se le entregó una cantidad determinada, tanto para él como para la empresa de la que era titular con sus hermanos (hijos de Costa Alva), con el que efectuó pagos y adquisiciones de vehículos (el libro de actas de la junta general, indicado por la Fiscalía, así lo ratifica), siempre utilizando el sistema bancario –actos calificados por el Ministerio Público como constitutivos de lavado de activos–.
* Es de partir de una consideración básica: no se cuestionó como indebido, siquiera, el pacto de honorarios entre la ACJENAPU y el encausado Costa Alva. Tampoco se afirmó que la demanda era cuestionable y que fue incorrecto jurídicamente el fallo judicial que la amparó. Solo se objetó, por la comisión de conductas delictivas en su desarrollo –no antes–, la forma como se logró que el Estado pague de inmediato todo el monto reclamado.
* Así las cosas, ¿era evidente, entonces, para el encausado COSTA LÓPEZ que esa cantidad de dinero se obtuvo delictivamente? Si el abogado del caso era exclusivamente el líder del Estudio y el dinero ingresó a su cuenta bancaria personal –no es pertinente, entonces, sostener que el imputado COSTA LÓPEZ intervino en otros casos previsionales conjuntamente con su padre Costa Alva–, no tenía por qué tener mayor acceso a las incidencias del proceso y, menos, qué tipo de maniobras pudo haber realizado este último. El ser hijo del principal miembro del Estudio e integrante del mismo, ante un caso que él no llevaba, no lo hace garante de sus resultados ni conocedor inevitable de todas sus incidencias, ni consta que éstas fueron evidentes o no sigilosas, tanto más si no tenía control de las cuentas bancarias de su padre.
* El Tribunal Superior introdujo en su razonamiento deducciones inatendibles. En efecto, señaló que con anterioridad el encausado Costa Alva no realizó una transferencia a su hijo de esa dimensión y que con él había efectuado el patrocinio de otros casos previsionales. Lo puntual y relevante del caso es que el hecho previo importó unos horarios cuantiosos –no se menciona en la imputación otros casos similares o de ganancias importantes que importaron un comportamiento ulterior distinto con su hijo COSTA LÓPEZ–; además, no se resaltó –como correspondía hacerlo– que el monto de dinero que se le entregó fue una parte no significativa del total ganado. Igualmente, el Tribunal Superior mencionó que el imputado COSTA LÓPEZ tenía una vinculación con los negocios de su padre Costa Alva pues trabajaba en su Estudio y la empresa “Hermanos Costa López Tours” Sociedad Anónima Cerrada tenía su domicilio social en las mismas instalaciones que el Estudio. Respecto de esta última circunstancia es de anotar que se trató de una empresa familiar (de todos los hermanos) y que como el imputado Costa López era de profesión abogado, no es inusual que integre el Estudio dirigido por su progenitor.
∞ Por último, no constan datos –que, por lo demás, no los enunció la Fiscalía– de una consciente actividad de lavado de activos por parte del encausado Costa López en función a una actividad criminal previa de terceros. No es materia de discusión en esta sede la afirmación de la actividad criminal previa atribuida al padre de Costa López y a otros funcionarios públicos, sino si sobre esta base el imputado COSTA LÓPEZ tenía concretos motivos, y suficientes, para suponer –pudo advertir– el incumplimiento del rol a cargo de su padre Costa Alva –líder del Estudio–, en virtud del principio de confianza. La transferencia y los actos conexos y subsiguientes se realizaron por medio del sistema bancario y siguiendo las formalidades correspondientes, sin que por ello se pueda sostener, dado todo lo anterior, que precisamente tal mecanismo, en el presente caso, era una maniobra para lavar el dinero maculado. Es palmario, por lo demás, si el hecho básico atribuido: lavado de activos, no tiene relevancia jurídico penal, menos lo tendrá la circunstancia agravante específica de integración en organización criminal.
Sumilla. Lavado de activos. Principio de confianza: 1. La excepción de improcedencia de acción incide en un presupuesto procesal objetivo y permite al imputado alegar que: “[…] el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”. La jurisprudencia ha precisado, al respecto, que esta excepción incide en evitar la prosecución de un proceso por falta de objeto, pues los hechos imputados (materia de la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria o de la acusación fiscal –si ésta ya se formuló–) no son típicos (no se subsumen en un tipo delictivo), no constituyen un injusto penal (presencia de una causa de justificación) o si está presente una circunstancia personal de exclusión de pena (excusa legal absolutoria) o concurre una condición objetiva de punibilidad. También se ha determinado que debe estarse al hecho tal y como lo ha narrado el Ministerio Público, sin que se agreguen datos distintos o se analice prueba para negar algún dato de hecho introducido en el acto de imputación fiscal. Igualmente se tiene reconocido que esta excepción también comprende todos aquellos casos de exclusión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva. Uno de los casos, planteados en esta excepción, es precisamente la falta de imputación objetiva (parte externa del delito, que está en función a las propiedades objetivas generales de la conducta imputable), siendo uno de sus supuestos el “principio de confianza”, en cuanto desarrollo específico de la “adecuación social”.
2. La imputación objetiva en los delitos de dominio (como el de lavado de activos) requiere, desde la imputación del comportamiento (valoración de la conducta desde una perspectiva ex ante): (i) que el agente cree un riesgo penalmente prohibido –no se ha de estar ante un riesgo permitido, cuya determinación está en función, como referente objetivo, a las regulaciones sobre la materia en cuestión–; y, además, (ii) que no organizó adecuadamente su ámbito de competencia por el riesgo prohibido creado.
3. En materia del “principio de confianza”, donde el desarrollo del suceso histórico depende de la actuación de otras personas, en lo que es relevante para el presente caso, éste se presenta cuando la persona que actúa a continuación –o sea, el casacionista COSTA LÓPEZ– cumple con sus propios deberes de actuación ulterior (observa acabadamente todas las actividades propias de su rol). Un límite relevante del principio de confianza es cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los otros intervinientes –en este caso, de Costa Alva– en la actuación conjunta (es decir, si el casacionista tenía motivos suficientes para suponer el incumplimiento de los roles de los demás intervinientes en el curso lesivo de bienes jurídicos); recuérdese que el principio de confianza es previo al comportamiento del autor y limita sus deberes de cuidado.
4. En consecuencia, cuando un sujeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido no cabe imputarle penalmente la conducta –el riesgo prohibido se ha presentado como consecuencia de haberse cumplido cabalmente el ordenamiento frente al incumplimiento de otra persona, a quien también se le exigía normativamente la conducción adecuada de su comportamiento–. O, como señaló la Corte Suprema de Colombia (radicado 32053/2009), no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si esta ha obrado convencida de que otras no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que haya tenido motivos suficientes para suponer lo contrario en función siempre a circunstancias concretas. La organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, por lo que cada individuo tiene asignado uno y conforme a él se espera que se comporte de un cierto modo en cada evento específico (radicado 27537/2008).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE CASACIÓN 86-2021, LIMA
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintidós de noviembre de dos mil veintiuno
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por quebrantamiento precepto material e infracción de precepto procesal interpuesto por la defensa del encausado NÉSTOR ANTONIO COSTA LÓPEZ contra el auto de vista de fojas ciento treinta y cuatro, de catorce de octubre de dos mil veinte, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cincuenta y uno, de tres de agosto de dos mil veinte, declaró infundada la excepción de improcedencia de la acción que dedujo contra la incoación de la investigación preparatoria seguida en su contra por delito de lavado de activos con agravantes en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria veintiuno, de cinco de agosto de dos mil dieciocho, el encausado Néstor Antonio Costa López perpetró el delito de lavado de activos en las siguientes modalidades: (i) Ocultamiento, por haber recibido dinero ilícito proveniente de las transferencias efectuadas por su padre (Costa Alva) en su cuenta de ahorros del banco continental BBVA 02000167267, con fecha ocho de junio de dos mil diecisiete, consistente en la suma de trescientos mil soles (artículo 1 del Decreto Legislativo 1106); (ii) Transferencia, al trasladar doscientos noventa y cinco mil soles a la CAMN 194-35522711-0-25 del Banco de Crédito del Perú a su nombre, el día veintitrés de junio de dos mil diecisiete; y, (iii) Conversión, al haber amortizado un préstamo hipotecario por doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cuarenta soles el día veintiocho de junio de dos mil diecisiete, a nombre de su esposa Giovanna Otiniano Campos, de un inmueble adquirido en sociedad conyugal (artículo 2 del Decreto Legislativo 1106).
∞ Asimismo, esa disposición fiscal le imputó que, como representante legal de la empresa “Hermanos Costa López Tours” Sociedad Anónima Cerrada, cometió el mismo delito de lavado de activos en las siguientes modalidades: (i) Conversión, por haber realizado, con fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete, la compra de dos vehículos de placa de rodaje AXV-341 y AXW601, ambos por el importe de cuarenta y cuatro mil novecientos noventa dólares cada uno; (ii) Ocultamiento y tenencia, por haber inscrito en los Registros Públicos los citados vehículos de placa de rodaje AXV341 (Partida registral 53622279) y AXW601 (Partida registral 53624116) a nombre de la citada empresa, pese a que los utilizaba y mantenía en su poder (artículo 2 del Decreto Legislativo 1106). Finalmente, como agravante, cometió el delito de lavado de activos en calidad de integrante de una organización criminal, formada por su padre y los trabajadores del estudio jurídico (artículo 4, inciso 2, del Decreto Legislativo 1106).
SEGUNDO. Que, respecto del trámite de la causa, se tiene lo siguiente:
1. Dictada la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria de cinco de agosto de dos mil dieciocho contra NÉSTOR ANTONIO COSTA LÓPEZ y otros, la defensa del citado encausado dedujo excepción de improcedencia de acción conforme al escrito de fojas dos, de dos de marzo de dos mil veinte.
2. Concluida la audiencia preparatoria correspondiente, por auto de primera instancia de fojas cincuenta y uno, de tres de agosto de dos mil veinte, se declaró infundada dicha excepción. La jueza consideró que correspondía analizar si en la disposición de formalización de la investigación preparatoria existen circunstancias relevantes desde las relaciones de ambos procesados –el encausado COSTA LÓPEZ y su padre Costa Alva)–, que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza del primero para con el segundo, en atención a la descripción fáctica que ha realizado el Ministerio Público; esto es, si el agente habría actuado con conocimiento o con la posibilidad de conocer que los activos eran de procedencia ilícita y, pese a ello, realizó una conducta consciente para evitar la eventual identificación, incautación o decomiso de los bienes cuestionados como maculados, lo que guarda correspondencia con la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433. Al respecto, precisó lo siguiente:
A. No resulta de recibo la sola afirmación que el ámbito social de los procesados como padre e hijo es suficiente para excluir al solicitante del proceso en mérito al principio de confianza, lo que generaría una errónea percepción de impunidad y negar, per se, que personas vinculadas a un mismo ámbito familiar puedan realizar la conducta de lavado de activos, tal como lo ha desarrollado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116. Del mismo modo, indicó que tampoco resulta de recibo que la alegada utilización del sistema bancario y financiero excluya a un investigado del proceso por lavado de activos, dado que este también puede ser utilizado para operaciones de activos maculados.
B. Existen circunstancias concretas que impiden la exclusión del peticionario en mérito del principio de confianza por la relación con su padre, encausado Costa Alva. Así, de la Disposición veintiuno, de cinco de agosto de dos mil dieciocho, advirtió que si bien recibió de modo bancarizado la suma de trescientos mil soles por parte de su padre, es cierto también que se trata de una suma ingente de dinero; que él es el único de los hermanos Costa López que recibió un monto significativo de dinero, lo cual impide apreciar que se trataría de un comportamiento cotidiano de transferencias y recepción de sumas de dinero por Costa Alva a favor de sus hijos, más aún si cuando se recibió el presunto dinero maculado Costa López canceló una deuda hipotecaria a nombre de su esposa y no a nombre propio. Igualmente acotó que no debe perderse de vista que Costa López es de profesión abogado y su rol habría sido el de encargarse de ocultar el dinero ilícitamente obtenido por su padre.
C. Sobre la afirmación de que no tuvo participación en el trámite del Expediente 31-2009 o si la transferencia a su favor se produjo con anterioridad a la realizada al procesado Noziglia Chávarri, tales datos no forman parte de los hechos atribuidos a Costa López. D. Con relación a la atribución de cargos como representante de la empresa “Hermanos Costa López Tours” Sociedad Anónima Cerrada, destacó como circunstancia objetiva que si bien la empresa era familiar, sí existió suscripción de contratos privados de mutuo de dinero, lo que no sucedió con la entrega de los trescientos mil soles de padre a hijo, pese a que ambos poseen conocimientos en Derecho. E. Finalmente, señaló como circunstancia objetiva la existencia de pagos directos del procesado Costa Alva a la tienda comercial de vehículos y la titularidad distinta como acto de ocultamiento. F. Por tanto, el Ministerio Público sí cumplió con precisar circunstancias objetivas que impiden la aplicación del principio de confianza como criterio de imputación objetiva.
3. Este auto fue apelado por el encausado COSTA LÓPEZ por escrito de fojas sesenta y siete, de doce de agosto de dos mil veinte. Cuestionó, fundamentalmente, la incorrecta aplicación del principio de confianza. Alegó: (i) errónea interpretación de la relación padre-hijo, por cuanto la jueza ha sostenido que esta relación no es suficiente para la aplicación del principio de confianza, el cual exige, para definir el nivel de confianza permitido, la posición que el participante ostenta en el ámbito social en concreto, en este caso, la familia; (ii) errónea interpretación del requisito del comportamiento conforme a derecho de quien alega el principio de confianza, al haber considerado la A Quo que una transferencia bancaria no es suficiente para la aplicación de tal principio; y (iii) La aplicación incorrecta de la excepción general al principio de confianza, dado que las circunstancias objetivas identificadas por la jueza no evidencian un comportamiento incorrecto del padre de su patrocinado (Costa Alva). En consecuencia, concluyó que podía confiar en la licitud de la fuente del dinero, tanto en su condición de hijo del antes señalado como de representante de la empresa “Hermanos Costa López” Sociedad Anónima Cerrada.
4. Realizada la audiencia preparatoria de excepción de improcedencia de acción, registrada en acta de fojas ciento catorce, de dieciséis de septiembre de dos mil veinte, la Sala Penal Superior emitió el auto de vista de fojas ciento treinta y cuatro, de catorce de octubre de dos mil veinte, que confirmó el auto de primera instancia. Los fundamentos son como siguen:
A. Existen datos objetivos que habrían posibilitado que Costa López deduzca o al menos sospeche que los activos que recibió de su padre, podrían proceder de actos ilícitos. Estos datos objetivos son los siguientes: (i) la gran cantidad de dinero que recibió (trescientos mil soles); (ii) ser el único de los hijos del señor Costa Alva que recibió dicho activo; (iii) la transferencia a través de la cual recibió el dinero fue una transferencia inusual, debido a que no hay antecedentes de que hubiera recibido sumas similares; (iv) los actos posteriores a la recepción del dinero en la cuenta bancaria de Costa López constituyen actividades de transformación sucesiva y continua realizadas sobre los activos ilícitos (transferencia del monto de doscientos noventa y cinco mil soles a su cuenta del Banco de Crédito del Perú y amortización de un préstamo hipotecario por la suma de doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cuarenta soles a nombre de su esposa Giovanna Otiniano Campos); (v) su condición de abogado, lo que le permitía poner en tela de juicio la licitud del dinero recibido; y, (vi) el hecho de haber realizado, como representante legal de la empresa “Hermanos Costa López Tours” Sociedad Anónima Cerrada, la compra de dos vehículos por el importe de cuarenta y cuatro mil novecientos noventa dólares americanos cada uno e inscribirlos en Registros Públicos a nombre de la empresa de la cual era representante legal.
B. En cuanto a si Costa López tiene una relación negativa con el riesgo, lo que corresponde al segundo presupuesto de aplicación del principio de confianza, debe evaluarse si ostenta una posición de garante de control de un riesgo o de protección de un bien jurídico. En el presente caso, se puede apreciar que, de acuerdo a la naturaleza del delito que se le atribuye, el recurrente tiene un deber negativo de controlar el riesgo que produce el hecho de haber recibido una ingente cantidad de dinero (trescientos mil soles) sin poner en tela de juicio su procedencia. Así pues, siguiendo la hipótesis de la Fiscalía, habría actuado con conocimiento o con la posibilidad de conocer que los activos que le transfirió su padre Costa Alva eran de procedencia ilícita, pues no solo recibió dinero, sino que dispuso de este para realizar transferencias, amortizar un préstamo hipotecario a nombre de su esposa, respecto de un inmueble adquirido en sociedad conyugal, así como haber realizado la compra de dos vehículos e inscribirlos en Registros Públicos a nombre de la empresa de la cual era representante legal. Por tanto, se desprendería que la intención de los actos que desplegó fue darle una utilidad distinta al dinero recibido y transformar su procedencia ilícita con la finalidad de evitar que se conozca el origen ilegal de dichos activos. En ese sentido, el deber de cuidado que tenía Costa López, esto es, de cuestionar la procedencia de la inusual transferencia de una gran suma de dinero, corresponde a su ámbito de aplicación, y no a la de un tercero –su padre Acosta Alva–.
[Continúa…]
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