¿Por qué sería inconstitucional la ley de devolución de aportes a la ONP?

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Sumario: 1. Contexto, 2. Contenido de la autógrafa de ley que aprueba la devolución de los aportes a la ONP, 3. ¿Cuándo una ley es inconstitucional por la forma y el fondo?, 4. Línea jurisprudencial del TC sobre la aprobación de leyes con iniciativas de gastos públicos, 5. La necesidad de llegar a un consenso entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, 6. Conclusiones.


1. Contexto

El 24 de agosto del año en curso se desarrolló la sesión plenaria del Congreso de la República, donde se aprobó el retiro parcial de fondos del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP).

El texto aprobado, denominado ley que establece un régimen especial facultativo de devolución de los aportes para los aportantes activos e inactivos al Decreto Ley 19990 (DL 19990) administrado por ONP, surgió de los cambios realizados a los dictámenes que provenían de las Comisiones de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera; Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos; Presupuesto y Cuenta General de la República y Trabajo y Seguridad Social del Congreso.

2. Contenido de la autógrafa de ley que aprueba la devolución de los aportes a la ONP

El texto antes indicado propone un régimen especial facultativo para la devolución de los aportes de los aportantes activos e inactivos del DL 19990 del SNP; donde, de manera excepcional y por única vez, se establece la devolución de los aportes, hasta una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT), a los aportantes activos e inactivos al SNP; es decir, la devolución de S/ 4,300 soles.

En ese orden, se establece en la primera disposición transitoria, que las personas que han aportado al SNP y que a los 65 años de edad o más no han logrado cumplir los requisitos para obtener una pensión, tendrán derecho a la devolución de sus aportes efectuados.

Finalmente, se extrae de la segunda disposición transitoria, que la ONP otorgará por única vez a los pensionistas del DL 19990 una retribución extraordinaria equivalente a una (1) remuneración mínima vital; es decir, el equivalente a S/ 930.00 soles.

3. ¿Cuándo una ley es inconstitucional por la forma y el fondo?

Existen dos modalidades por las que una ley puede ser declarada inconstitucional:

1. Las infracciones constitucionales de forma generada por una ley, fundamentalmente, se dan en tres supuestos[1]:

a) Quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución; es decir, cuando se altera el orden establecido para la elaboración de una ley.

b) Tratamiento de una materia reservada directamente por la Constitución a otra fuente formal específica del derecho; esto es, por ejemplo, que una ley ordinaria regule las funciones y estructura de una entidad estatal, cuando ésta debe ser abordada en una ley orgánica.

c) Expedición de norma por un órgano constitucionalmente incompetente para hacerlo; esto podría ser, por ejemplo, que el Congreso expidiera decretos de urgencias, cuando esto solo le compete al presidente de la república.

2. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango de ley resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución[2].

Según el artículo 79 de la Constitución, los congresistas no tienen iniciativa de crear o aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto; es decir, el parlamentario no puede promover un proyecto de ley, ni ésta debería aprobarse en el pleno del Congreso, cuando el contenido del mismo implique, directamente, crear o aumentar gastos públicos.

En ese sentido, la Constitución establece los límites al legislador en cuanto a la iniciativa legislativa, prohibiéndole crear leyes cuya finalidad es generar gastos públicos. De lo contrario, el contenido de la ley aprobada contravendría los principios y valores constitucionales. El escenario inconstitucional de una ley, sea por el fondo o por la forma, contraviene al principio de jerarquía normativa contenida en el artículo 51 de la Constitución, esto es, el principio que propone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal.

Esto busca defender la supremacía de la Constitución, que es una característica esencial de un Estado constitucional de derecho[3]. Entonces, ¿esta prohibición a la que se refiere el artículo 79 de la Constitución, alcanza a la ley que establece la devolución de los aportes de la ONP? Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC), en sus diversas sentencias, se ha manifestado sobre leyes que generan gastos públicos como lo desarrollaremos en adelante.

4. Línea jurisprudencial del TC sobre la aprobación de leyes con iniciativas de gastos públicos

Podemos decir que estamos ante una línea jurisprudencial, cuando el TC, respecto a un punto específico de relevancia jurídica, desarrolla su sentencia de forma constante y reiterada, esto es, las decisiones de este tribunal irán en la misma dirección sobre el mismo tema que ya se ha manifestado.

Sobre la creación de leyes que generan gastos públicos, el TC ha señalado que éstas ocasionan un desequilibrio en el sistema fiscal del Estado e impiden cumplir los objetivos trazados por las entidades estatales:

Por otro lado, se aprecia que la ley cuestionada traería graves consecuencias que afectarían a los demás sectores pues se alteraría la cadena de pagos del sistema financiero, ya que al exigirse el desembolso de una determinada cantidad de dinero para favorecer a unos, podría dejarse de cubrir necesidades de otros, con el resultado de incumplimiento de determinados objetivos trazados, lo que produciría un desbalance financiero. Es necesario tener presente aquí que cada organismo del Estado programa sus gastos, es decir que en base a su presupuesto planifican los objetivos a realizar. La obligación que el legislativo crea al Ministerio de Economía y Finanzas afecta a no dudarlo el equilibrio financiero del Estado, puesto que aun en su literatura no dice crear Lm gasto, en cambio dispone de un monto determinado que hará o podría hacer un forado en la caja fiscal capaz de alterar los objetivos trazados, lo que traería graves consecuencias, hablando en términos financieros, al Estado[4].

En ese orden, el TC ha establecido que, si bien el legislador no tiene competencia para crear fuentes que originen gasto para la hacienda pública, toda vez que, es facultad del Poder Ejecutivo; no obstante, tendría competencia si dicha iniciativa provendría de este último; es decir, que el Poder Ejecutivo haya consentido la dación de la ley.

Lo expuesto no significa que toda ley que sea fuente de obligación de gasto para el Estado resulte per se constitucional. En primer lugar, no puede desatenderse que el artículo 79 de la Constitución, establece que “el Congreso no tiene iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto”. Ello significa que el Parlamento, motu propio, salvo en lo atinente a su propio presupuesto, no tiene competencia para, ex novo, crear fuentes que originen gasto para la hacienda pública. Ello es sistemáticamente coherente con el artículo 118, inciso 17, de la Constitución que dispone que es competencia del Poder Ejecutivo, “administrar la hacienda pública”.

Contrario sensu, el Congreso goza de dicha competencia si la iniciativa para su expedición no proviene de sí mismo, sino del Ejecutivo, esto es, si se acredita que en el procedimiento legislativo del que emanó la ley de la que nace la obligación pecuniaria, el Gobierno autorizó o consintió su dación.

En tal sentido, la función del Parlamento es controlar y fiscalizar la acción del Ejecutivo en la administración del tesoro público, pero en ningún caso puede sustituirlo en la dirección de la política económica, menos aún creando gastos que escapan a la proyección técnica diseñada por el Gobierno. Esta iniciativa en el seno del Congreso, queda constitucionalmente reducida solo a lo atinente a su propio pliego presupuestal[5].

Asimismo, el TC ha precisado que la ausencia de una coordinación previa entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo para la aprobación de una ley que genera gastos públicos, sería en efecto, inconstitucional por la forma y el fondo.

Así, la dación de una ley por parte del Congreso que origine un nuevo gasto público y que no respete las mencionadas exigencias constitucionales, incurriría en una inconstitucionalidad tanto de forma como de fondo. Incurriría en una inconstitucionalidad de forma, dado que la ausencia de una coordinación previa con el Poder Ejecutivo, constituiría la omisión de un acto que, por imperio del artículo 79 de la Constitución, necesariamente debe formar parte del procedimiento legislativo que anteceda a la expedición de dicha ley. Incurriría en una inconstitucionalidad de fondo, toda vez que el contenido de la ley, así expedida, será violatorio de la prohibición prevista en el artículo 79 de la Constitución, es decir, de la prohibición de que el Congreso tenga iniciativa en la generación de gasto público, salvo en lo que atañe a su propio presupuesto[6].

En ese sentido, considerando la jurisprudencia del TC, la autógrafa de ley que aprueba la devolución de los aportes a la ONP, de convertirse en ley, sería inconstitucional por la forma y el fondo, toda vez que, en relación a al artículo 79 de la Constitución, los congresistas no tienen iniciativas para generar gastos públicos; no obstante, de haber existido una previa coordinación con el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas, sería viable constitucionalmente la norma que se observa.

5. La necesidad de llegar a un consenso entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo

El claro escenario de inconstitucionalidad de la norma que propone devolver los aportes de la ONP y la crisis social y económicas que atraviesa el país, exige que el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo lleguen a un consenso respecto a esta norma, con la finalidad de darle una salida que permita atender a los exaportantes y aportantes inactivos de la ONP (podría ser un bono proporcional que se ajuste a la caja fiscal).

De lo contrario, esta autógrafa de ley remitida al Poder Ejecutivo, en el ínterin de ser observada y seguramente promulgada por insistencia en el Congreso, demorará más de 30 días; para posteriormente, arribar en una demanda de inconstitucionalidad ante el TC y esperar fecha para la sentencia, donde lo más probable, se declarará la inconstitucionalidad de la ley, por las razones expuesto supra.

No se estaría considerando a los aportantes de la ONP, si es que el Congreso no habría presionado hasta el punto de aprobar un proyecto de ley que permita la devolución de los aportes. Sin embargo, las cuestiones sustanciales del Sistema Nacional de Pensiones deberían observarse y considerarse en la reforma del Sistema Nacional de Pensiones, donde debe comprenderse la pensión mínima para los ex aportantes que no cumplieron con los 20 años de aportes.

6. Conclusiones

En el marco de un Estado constitucional de derecho, la Constitución como norma fundamental pone límites al poder estatal y en el caso propuesto, pone límites a la actividad legislativa, toda vez que, el legislador no tiene iniciativa para crear leyes que generen gastos públicos, pues de permitirse, ocasionaría el desequilibrio fiscal y afectaría el cumplimento de objetivos de las instituciones estatales.

En ese sentido, esta materia solo es de competencia del Poder Ejecutivo; no obstante, el Congreso podría aprobar leyes de esta naturaleza, siempre y cuando haya coordinado y haya sido consentido por el Poder Ejecutivo.

Por último, creemos que es injusto que, los afiliados a la ONP, habiendo aportado muchos años no tengan acceso a una pensión, más aún, cuando viven la mayor crisis económica. En ese sentido, el Poder Ejecutivo y el Congreso deben evitar el largo trajín de llevar la ley al TC; por lo tanto, deben llegar a un consenso razonable a fin de brindarle una respuesta a los aportantes y exaportantes inactivos de la ONP.


[1] STC 0020-2005-PI/TC, f.j. 22.
[2] STC 0020-2005-PI/TC, f.j. 23.
[3] STC 5854-2005-PA/TC, f.j. 6.
[4] STC 0032-2008-PI/TC, f.j. 16.
[5] STC 0007-2012-PI/TC, f.j. 30.
[6] Ídem f.j. 31.


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