Sumario: 1. Introducción: origen de la representación, 2. ¿Qué se entiende por poder?, 2.1. El poder general, 2.2. El poder especial, 2.3. Poder especial para actos de disposición, 2.4. Poder por escritura pública para actos de disposición, 2.4.1. Los actos de disposición, 2.4.2. Los actos de gravamen, 2.4.3. En forma indubitable, 2.4.4. La escritura pública, 2.4.5. Los actos con formalidad ad solemnitatem, 3. Conclusiones, 4. Recomendaciones.
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El poder y la representación constituyen uno de los temas esenciales del balotario para el acceso a la función notarial, ya que el notario es quien da fe de los actos de representación, asegurando su legalidad, autenticidad y eficacia frente a terceros.
En este artículo repasamos los tipos de poder reconocidos por el Código Civil peruano (CC) y el Decreto Legislativo del Notariado (DLN), sus formalidades, efectos y ejemplos prácticos que suelen formar parte del examen de acceso a la función notarial.
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1. Introducción: origen de la representación
El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley (art. 145 del CC).
Es decir, los contratos o negocios jurídicos pueden ser celebrados o realizados a través de un intermediario denominado representante y tienen como fuente o bien a la voluntad del representado (representación voluntaria) o bien a la ley (representación legal).
Dentro de los casos de representación legal más resaltantes y habituales, tenemos a aquella que ejercen los padres respecto de sus hijos, la de los copropietarios respecto del bien o los bienes indivisos o sujetos a copropiedad y aquella proveniente del matrimonio.
Recordemos, además, que la ley permite la representación entre cónyuges (art. 146 CC), es decir, entre marido y mujer. A mayor detalle, esta es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Sin embargo, cualquiera de ellos, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial (art. 292 CC).
2. ¿Qué se entiende por poder?
El poder es aquel acto jurídico unilateral recepticio a través del cual una persona denominada poderdante (o representado) faculta a otra denominada apoderado (o representante) la celebración de actos jurídicos en su nombre, ya sea porque no puede o porque no desea realizarlos directamente. Asimismo, la trascendencia o magnitud del encargo dependerá del tipo de poder conferido.
En líneas generales tenemos dos tipos de poderes, los generales y los especiales, requiriendo estos últimos, por su trascendencia y magnitud, de mayores formalidades para su validez como veremos a continuación:
2.1. El poder general
El poder general solo comprende los actos de administración (art. 155 CC). Típico ejemplo son los gastos de conservación del bien como el mantenimiento de una casa o departamento o las mejoras útiles y necesarias de los derechos reales.
2.2. El poder especial
El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido (art. 155 CC). Entre ellos tenemos los poderes para arrendar, donar, vender, celebrar transaciones, por citar.
2.3. Poder especial para actos de disposición
Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado (art. 167 CC):
1. Disponer de ellos o gravarlos.
2. Celebrar transacciones.
3. Celebrar compromiso arbitral.
4. Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización especial.
En otros términos, la autorización expresa o el otorgamiento de poder especial (términos intercambiables) tienen como objetivo proteger tanto al patrimonio del representado como a su persona (verbigracia, de alguna acción legal en su contra).
2.4. Poder por escritura pública para actos de disposición
Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 156 CC).
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2.4.1. Los actos de disposición
Disponer, jurídicamente hablando, implica vender, donar, permutar o destruir el bien del representado ya sea este mueble o inmueble.
2.4.2. Los actos de gravamen
Se advierte que en realidad las servidumbres son cargas —y no gravámenes— que se imponen al dueño del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravámenes y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien. (Avendaño, 2020, p. 761)
2.4.3. En forma indubitable
Que no quepe duda alguna sobre los actos de disposición o de gravamen autorizados o conferidos mediante poder especial.
2.4.4. La escritura pública
La escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos (art. 51 DLN).
La redacción de la escritura pública comprende tres partes (art. 52 DLN) :
a) Introducción.
b) Cuerpo; y,
c) Conclusión.
El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley (art. 36 DLN).
Forman el protocolo notarial los siguientes registros (art. 37 DLN):
a) De escrituras públicas.
b) De escrituras públicas unilaterales para la constitución de empresas, a través de los Centros de Desarrollo Empresarial autorizados por el Ministerio de la Producción.
c) De testamentos.
d) De protesto.
e) De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
f) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
g) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y,
h) Otros que señale la ley.
2.4.5. Los actos con formalidad ad solemnitatem
Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto (art. 144 CC). Contrario sensu, cuando la la ley sanciona con nulidad la inobservancia de una forma que prescribe para la celebración de un acto, se le denomina acto con formalidad ad solemnitatem.
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3. Conclusiones
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El poder constituye un instrumento jurídico fundamental para posibilitar la actuación representativa, delimitando de manera clara las facultades que el representado traslada a su representante.
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La legislación peruana distingue entre poder general (para actos de administración) y poder especial (para actos determinados), siendo este último de mayor trascendencia y sometido a mayores exigencias de forma y contenido.
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En los actos de disposición y gravamen se exige, bajo sanción de nulidad, que el poder sea otorgado en escritura pública y en términos indubitables, lo cual responde a la necesidad de proteger el patrimonio del representado y la seguridad jurídica de terceros.
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La clasificación entre actos de administración, disposición y gravamen, así como la distinción entre gravámenes y cargas, muestra la importancia de precisar técnicamente las categorías jurídicas para evitar confusiones y riesgos en la práctica.
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Los actos con formalidad ad solemnitatem demuestran que la forma no solo cumple una función probatoria, sino que en determinados supuestos constituye un requisito esencial para la validez del acto jurídico.
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4. Recomendaciones
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Reforzar la formación académica y práctica en materia de representación y poderes, dado que su aplicación cotidiana en la vida civil y comercial requiere de precisión conceptual y técnica.
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Difundir entre operadores jurídicos y usuarios la diferencia entre actos de disposición y de gravamen, así como la naturaleza particular de las cargas, a fin de evitar su confusión en la práctica notarial y registral.
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Promover la claridad en la redacción de poderes, evitando fórmulas genéricas que puedan dar lugar a interpretaciones extensivas no queridas por el representado.
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Mantener la exigencia de la escritura pública como mecanismo de control, pero revisar periódicamente la normativa para adecuarla a nuevas tecnologías (firma digital, protocolos electrónicos) que brinden la misma seguridad jurídica.
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