Tambopata, Madre de Dios, principios del 2019, un ambiente convulsionado por la impunidad de la actividad ilícita de la extracción ilegal de oro, trata de personas, tráfico de drogas, afectación de los derechos de las comunidades indígenas de la región, todo ello expresado en la cómoda existencia del enclave inexpugnable conocido como «La Pampa», un lugar sin ley ni control alguno del estado peruano, donde confluye todo tipo de acción delictiva.
El poder económico generado como fruto de las múltiples actividades ilícitas en la región, con los peligros que ello entraña para actividades como la administración de justicia, cuyos titulares no gozan de protección alguna a pesar de la misión de combatir estas graves y crecientes lacras, despierta por fin un real interés en la metrópoli de Lima. El gobierno de Vizcarra ordena una intervención militar a «la Pampa» que se lleva cabo de manera exitosa.
En ese contexto, es que la acción de amparo promovida por la Comunidad Nativa de Tres Islas expediente 675-2017 contra El Gobierno Regional de Madre de Dios y contra el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas de la Autoridad Nacional del Agua, pidiendo la nulidad de los actos administrativos que otorgan inconsultamente concesiones mineras y terrenos agrícolas en los territorios de la comunidad, así como de concesiones de las licencias de uso de agua superficial, se resuelve declarándose fundada mediante sentencia que expide el Juzgado Civil Transitorio de Tambopata con fecha 11 de diciembre 2018.
Apelada, es conocida, por la Sala Civil de Tambopata de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, que lleva a cabo la audiencia de vista de la causa, escucha los informes orales y deja la causa al voto. El 27 de febrero 2019 se expide la sentencia de vista que confirma la apelada en todos sus extremos, e integrándola, ordena se retrotraigan las cosas al estado anterior a la violación, consistente en la omisión de la consulta previa como requisito indispensable para el otorgamiento de las concesiones mineras en territorios de la comunidad demandante.
Notificada la sentencia de Vista se interponen dos recursos de agravio constitucional (buscando con ello la intervención del Tribunal Constitucional), el primero por parte del Gobierno Regional de Madre de Dios y el segundo por parte del Procurador Público del Ministerio de Agricultura, los mismos que mediante resoluciones de fecha 25 y 27 de marzo 2019 respectivamente, son declarados no ha lugar.
Notificadas las resoluciones, el Procurador Público del Gobierno Regional de Madre de Dios interpone ante la Sala Civil de Tambopata, recurso de queja, el mismo que admitido, se eleva posteriormente ante el Tribunal Constitucional, que por resolución del 11 de junio 2019 lo declara IMPROCEDENTE.
Devueltos los autos, la sala los remite al juez especializado para que se proceda a la ejecución de la sentencia.
En cuanto a la ejecución del fallo, se informa en el portal de Poder Judicial con fecha 27 de diciembre 2019, que el juez especializado de la causa realizó una diligencia inopinada para el cese de actividades mineras en la Comunidad de Tres Islas, y que se había procedido a multar al Gobierno Regional de Madre de Dios: «…exhortando a la vez se declare la nulidad de las adjudicaciones mineras, por lo que posteriormente, mediante una Resolución Ejecutiva N° 393-2019-GOREMAD/GR de fecha 23 diciembre del 2019, se ha anulado trece concesiones mineras. Asimismo se han expedido por el Gobierno Regional de Madre de Dios, otras resoluciones de anulación de las concesiones mineras otorgadas en territorio de la comunidad demandante, caso de la Resolución 2021-GOREMAD-GRDE expedida en segunda instancia administrativa con fecha 12 de mayo 2021.
La importancia de esta sentencia expedida por la Sala Civil de Tambopata, es que es la primera que se expide por el Poder Judicial peruano, reconociendo derechos de los pueblos originarios en materia de consulta previa con calidad de firme. Ello, en su momento se informa en diferentes portales sobre todo extranjeros y también en el portal del Poder Judicial, inclusive ha merecido la atención de la Relatoría de DDHH de ONU que expresa su felicitación por este fallo.
Asimismo con fecha 13 de julio 2019 se organiza, un foro en el Congreso de la República denominado: «Nulidad de concesiones mineras sin consulta previa» relativo a la sentencia en comento. Es importante destacar en el evento, la participación del Poder Judicial representado por el juez supremo Duberli Rodriguez quien expresó en su intervención: «…que, con esta Sentencia, el Poder Judicial manda un claro mensaje: «No hay concesiones sin consulta previa» y convocó a las entidades estatales implicadas a dar cumplimiento efectivo a la sentencia.
Igualmente el portal del Poder Judicial publicó un comentario sobre la sentencia, del entonces presidente de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios doctor Adolfo Cayra Quispe quien señaló:
Mediante dicha disposición, se ha hecho prevalecer el respeto de la Identidad Cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas que les permite disfrutar de los recursos naturales necesarios para su subsistencia, mediante sus actividades tradicionales.
Es importante señalar también, que con motivo de la visita en enero 2020 del relator especial de defensores de derechos humanos de la ONU Michael Forst a la Comunidad de Tres Islas, fue informado sobre la sentencia comentada, habiendo señalado la necesidad de la visita de los relatores de Pueblos Indígenas y Derechos Humanos.
Ahora bien, a tres años de la sentencia en favor de la Comunidad de Tres Islas, el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo 3066-2019-AA-TC, declara con fecha 20 de enero 2022 improcedente la demanda, interpuesta por las Comunidades Campesinas de Chila Chambilla y Chila Pucara, en contra del Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM), solicitando la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de la empresa minera Cemento Sur S.A.
Debe tenerse en cuenta sobre lo resuelto por el Tribunal Constitucional en este expediente ,lo siguiente: primero, de los 4 los votos que deciden el fallo, tres de ellos, los de los tribunos Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ferrero Costa, se pronuncian por la improcedencia sin embargo el voto “singular” del tribuno Ferrero Costa no suscribe la causal de improcedencia sostenida por sus colegas Blume y Sardón, en relación a que la consulta no forma parte de los derechos fundamentales. Asimismo el voto singular del tribuno Miranda Canales declara infundada la demanda. Si se tiene en consideración que el fundamento glosado por dos magistrados, es que la consulta previa no esta considerada en la Constitución y no es un derecho fundamental motivo por el que es improcedente la demanda en vía de amparo, los votos singulares tienen en lo fundamental, una diferencia importante que los acerca al sentido esencial de los votos en discordia de los tribunos Ledesma y Espinoza, ya que cuestionan la insuficiencia probatoria, no la vía del amparo para discutir la consulta previa. Los votos en discordia de los tribunos Ledesma Narvaez y Espinoza Saldaña declaran fundada demanda.
Debo compartir con el lector de manera textual, para la necesaria compulsa, lo que es la parte sustancial de esta y de cualquier sentencia del Tribunal Constitucional el análisis de la controversia:
Análisis de la controversia
2. En el presente caso, la parte demandante principalmente cuestiona que las entidades emplazadas no habrían implementado el mecanismo de la consulta previa en el otorgamiento de una concesión minera que se sobrepone a sus territorios.
3. Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.
4. En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.
5. Por lo tanto, en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional, la demanda incoada resulta improcedente [1].
Estas son las breves apreciaciones jurídicas para desestimar la demanda y declararla improcedente.
Por otro lado, en el Expediente 675-2017 (Caso COMUNIDAD TRES ISLAS- GORE MDD), el Tribunal Constitucional conoció esta causa en vía de queja de derecho, y la declara IMPROCEDENTE mediante resolución de fecha 11 de junio 2019, se propone la impugnación a la sentencia de vista de fecha 27 de febrero 2019 por la que la Sala Civil de Tambopata declara fundada la demanda en el expediente de amparo promovido por la Comunidad de Tres Islas, pidiendo la anulación de concesiones mineras por omisión de la consulta previa.
El antecedente referido constituyó la primera sentencia de su género en el país. En tal sentido es de estimar, que en una sentencia posterior, en la que se varía de posición de una decisión jurisdiccional con carácter de cosa juzgada, existe para el Tribunal Constitucional, deber de ponderación del antecedente examinándolo y decantando las razones por las que se justifica, lo que no se ha producido.
Es discutible desde el interior del propio Tribunal Constitucional, la suficiencia jurídica de este fallo, que la tribuna Ledesma considera nacido de la fuerza de los votos y no de las razones jurídicas. Tiene más debilidades que fortalezas, ya que de los cuatro votos a favor, el del tribuno Ferrero no suscribe la exclusión de la consulta previa como derecho fundamental y el del tribuno Miranda Canales disiente en el sentido del fallo y considera a diferencia de los tribunos restantes Blume y Sardón, que la demanda es infundada y no improcedente, es decir no cuestiona el amparo como vía para resolver la pretensión.
Considero necesario agregar que la Constitución contiene en relación a los derechos fundamentales una cláusula expresa numerus apertus:
Artículo 3.°.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye dos demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Esta disposición es aplicable en casos en los que hay una circunstancia que implica la variación jurisdiccional, sobre el carácter “fundamental” que puede o no tener, en este caso, el derecho a la consulta previa y que resulta esencial para el desarrollo de las acciones materiales orientadas a su protección.
En la sentencia recaída en el expediente 3066-2019 AA-TC se omite toda ponderación a esta norma constitucional, el fallo se sustenta en la afirmación de que la consulta previa no está considerada dentro de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución, y por eso no cabe reclamar su tutela vía amparo. Sin embargo, se deja sin responder la pregunta básica, que sustenta cualquier intento de motivación jurisdiccional, en este caso es: ¿Por qué, la Consulta Previa no es un derecho fundamental?. La omisión del análisis del articulo tres de la carta política explica ese silencio. Aunado a ello, la lectura de la sentencia evidencia que mas del 50% de los votos de los magistrados, se pronuncian en sentido contrario al fundamento de la improcedencia, y por lo menos en los casos de los tribunos Ledesma Narvaez y Espinosa Saldaña, se desarrollan las razones jurídicas por las que si consideran como un derecho tutelable vía amparo a la Consulta previa.
Por ello es importante para el tema de la consulta previa, abordarlo con un sentido de integralidad que comprende no solo la data del accionar del Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales, sino de la que corresponde a los procesos judiciales sobre la materia, que como los comentados deben ser materia de análisis por los órganos jurisdiccionales competentes, en las sentencias se emitan sobre derecho a la Consulta Previa .
En tal sentido, cuando la ONU noticia recientemente, del reclamo al Perú por la tardía o lenta implementación de los derechos colectivos, tales como la consulta previa, creo oportuna la ocasión para compartir las evaluaciones que preceden, que estimo, son parte del tema, el mismo que demanda una valoración integral.
Para descargar el Anexo «Sentencia 3 Islas», clic AQUÍ
[1] EXPEDIENTE 3066-2019-AA-TC, Caso recaído en «COMUNIDAD Chila Chambilla y Chila Pucara – Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de Energía y Minas».
