Fundamento destacado: Décimo tercero. Que, de otro lado, es de afirmar que el delito de peculado es uno de infracción de deber -no es un delito de dominio-. Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada -el legislador optó por contraer la autoría a un determinado ámbito de personas que tienen una especial posición de deber, cuya infracción hace surgir en su conducta un plus disvalorativo [ROCA AGAPITO, LUIS: Ob. Cit., p. 162]-.
∞ Así las cosas, el dato relevante no es el dominio del hecho del autor o si el obligado coadyuvó para la producción del resultado tipico, sino el quebrantamiento de los deberes que le impone la institución positiva [SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES, JAVIER: Delito de infracción de deber y participación delictiva, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133]. Por tanto, lo que debe demostrarse es si el funcionario público competente cumplió o no con su deber positivo y, asimismo, que materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo -realización típica en sentido material- [CARO JOHN, JOSÉ ANTONIO: Recensión a Ricardo Robles Planas (dir.), La responsabilidad en los delitos especiales. En: Revista INDRET, Barcelona, Enero 2015, p. 23].
En el tipo penal de peculado por apropiación es indispensable comprobar que este no corresponda a la situación que se busca instaurar o mantener con la imposición del deber en cuestión. La vinculación es de indole especificamente normativa y desempeña un papel menor el hecho que sea la materialización del peligro prohibido creado o aumentado por el agente [HURTADO POzo, JOSE: Compendio de Derecho Penal Económico, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2015, p. 152].
Es claro, además, que la lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre los obligados especiales. Cuando en un hecho típico han intervenido más dos obligados o sujetos especiales, cada uno será autor y, entre ellos, en su caso, se configura el supuesto de autores paralelos, porque ellos han incumplido su deber especial que, como se anotó, es personalísimo e independiente- y realizado por su cuenta el tipo penal. No hay lugar a deberes conjuntos, pero ello no significa que dentro de estructuras complejas pueda explicarse y tener lugar la intervención de varios sujetos especiales; cada uno de ellos responde, siempre de forma individual, y teniendo en cuenta su deber personalísimo que tiene de tutelar el patrimonio estatal.
Sumilla. Delito de peculado en actividad compleja organizada. i) El perjuicio patrimonial es inherente al tipo penal. Se configura cuando se separa el bien público de la esfera de la Administración Pública, que requerirán la correspondiente Auditoria Gubernamental o, en su defecto, una pericia contable. Es un delito de resultado, ii) El delito de peculado es uno de infracción de deber. La lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre los obligados especiales. Cuando en un hecho típico han intervenido más dos obligados o sujetos especiales, cada uno será autor y, entre ellos, en su caso, se configura el supuesto de autores paralelos, porque ellos han incumplido su deber especial y realizado por su cuenta el tipo penal. No hay lugar a deberes conjuntos, pero ello no significa que dentro de estructuras complejas pueda explicarse y tener lugar la intervención de varios sujetos especiales; cada uno de ellos responde, siempre de forma individual, y teniendo en cuenta su deber personalísimo que tiene de tutelar el patrimonio estatal, iii) Se está ante un delito cometido en el seno del Ejército, que como toda actividad compleja organizada o estructura jerárquicamente organizada se nutre de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo, de suerte que el punto de partida de cualquier consideración acerca de la responsabilidad penal de sus miembros por los delitos cometidos en su seno con repercusiones para terceros es la noción de competencia. Ello conduce ya a importantes consecuencias tanto en el plano vertical como en el plano horizontal. Respecto de las capas inferiores de las líneas de intervención competencial, por el limitado alcance de las competencias asumidas no es habitual fundamentar la responsabilidad en esta clase de funcionarios subalternos: ellos no son garantes de que se cometan delitos en éste ámbito dé actividades, y es en donde pueden hallarse múltiples conductas neutrales, incluso aunqueAengaa. conocimiento de la producción del delito y aparezcan en alguna medida causalmente relacionados con él. En la escala mayor, la posición de los agentes habrá de girar regularmente -aunque no siempre- en tomo a la noción de “autoría no ejecutiva”, sin más. Y ello porque éstos son los máximos competentes de evitar que la determinación delictiva de un subordinado se traduzca en una realización típica. Y, por el otro, porque esa máxima competencia, incluso ejercida activamente, no se corresponde con la idea de instrumentalización frente a sujetos autorresponsables.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO NULIDAD N.° 2124-2018, LIMA
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
Lima, veintinueve de abril de dos mil diecinueve
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos las defensas de los encausados Roberto Enrique Vértiz Cabrejos, Ronald Víctor Aburto Sánchez, Luis Alejandro Torrejón Rtva, Alex Enrique Robertson Cáceres, Helí Gilberto Martos Rojas, Luis Rolando Cusí Najarro, Edwin Alberto Donayre Gotzch, César Augusto Reinoso Díaz, Carlos Nemesio Robles Moreano y Ofir Gaudencia SÁNCHEZ Lavado contra la sentencia de fojas ochenta y un mil doscientos cincuenta y seis, de veintisiete de agosto de dos mil dieciocho, aclarada a fojas ochenta y un mil quinientos cuarenta y nueve, en cuanto condenó a: 1. César Augusto Reinoso Díaz, Roberto Enrique Vértiz Cabrejos, Luis Rolando Cusi Najarro, Ofir Gaudencia Sánchez Lavado, Ronald Víctor Aburto
Sánchez y Luis Alejandro Torrejón Riva como autores, y a Carlos Nemesio Robles Moreano como cómplice primario, del delito de peculado en agravio del Estado
– Primera Brigada de Fuerzas Especiales. 2. Alex Enrique Robertson Cáceres, Edwin Alberto Donayre Gotzch y Helí Gilberto Martos Rojas como autores del delito de peculado en agravio del Estado – Región Militar Sur. En consecuencia, les impuso las siguientes penas: A. Reinoso Díaz, seis años de pena privativa de libertad. B. Vértiz Cabrejos, Cusi Najarro, Torrejón Riva, Robertson Cáceres y Donayre Gotzch, cinco años y seis meses de pena privativa de libertad. C. Aburto Sánchez, cuatro años y seis meses de pena privativa de libertad. D. Martos Rojas, Sánchez Lavado y Robles Moreano, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años. E. A todos, tres años de inhabilitación y doscientos días multa. Asimismo, fijó en la suma de dos millones quinientos mil soles que todos deberán abonar solidariamente por concepto de reparación civil (setecientos ochenta mil soles a favor de la Primera Brigada de Fuerzas Especiales y un millón setecientos veinte mil soles a favor de la Región Militar Sur). Con lo demás que al respecto contiene.
OÍDO los informes orales.
Ha sido ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, en virtud de la denuncia fonnal izada de la señora Fiscal Provincial especializada en delitos de corrupción de funcionarios de fojas cuarenta y nueve mil quinientos tres, de tres de julio de dos mil nueve, ampliada a fojas cincuenta mil setecientos noventa y seis, de dieciséis de noviembre de dos mil nueve, el Juzgado Penal de Lima dictó el auto de apertura de instrucción de fojas cincuenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y dos, de veintisiete de enero de dos mil diez, integrado a fojas cincuenta y cuatro mil quinientos siete, de diez de febrero de dos mil diez, y ampliado a fojas cincuenta y seis mil setecientos noventa y ocho, de cinco de noviembre de dos mil once, por los delitos de peculado y falsedad documental en agravio del Estado – Ejército Peruano (Primera Brigada de Fuerzas Especiales y Región Militar Sur).
La Fiscalía Superior formuló acusación a fojas sesenta y dos mil seiscientos veintidós, de seis de marzo de dos mil catorce, integrada a fojas sesenta y dos mil novecientos noventa, de nueve de julio de dos mil catorce, aclarada a fojas sesenta y cuatro mil cincuenta y cuatro, de veintitrés de enero de dos mil catorce, y ratificada en la acusación oral de fojas ochenta mil setecientos noventa y cinco a ochenta mil ochocientos trece; ochenta mil ochocientos diecinueve vuelta; ochenta mil ochocientos treinta y siete.
El Tribunal Superior dictó el auto de enjuiciamiento de fojas sesenta y cuatro mil ciento cincuenta y ocho, de veinticinco de junio de dos mil quince.
La audiencia se inició el día seis de octubre de dos mil quince, según se advierte del acta de fojas sesenta y cinco mil ciento noventa y dos.
La sentencia recurrida de fojas ochenta y un mil doscientos cincuenta y seis, de veintisiete de agosto de dos mil dieciocho, aclarada a fojas ochenta y un mil quinientos cuarenta y nueve, (i) no solo condenó por delito de peculado a los diez encausados recurrentes, (ii) También absolvió a veinticuatro acusados por el referido delito de peculado: Germán Wilfredo Ruiz Benites, Oscar Nicolás Escalante Abanto, Angel William Espejo Tovar, Luis Guillermo Luque Solís, Francisco Evelio Mezarina Tong, Hugo Antonio Molina Carazas, Obdulio Jesús Cisneros Figueíoa, William Alexander Novoa Gutiérrez, Paulo César Villarán Comelio, Marco Antonio Pesantes Quispe, Parrish César Durand Bravo, Jorge Walter Villanueva Calderón, Dante Wilfredo Torres Valencia, Miguel Angel Tresierra Zafra, Luis Julio Acosta Arias, Viktor Daniel Preciado Rojas, Luis Adolfo Paz Zavala, Brener Martín Corrales Jara, Oscar Roberto Iparraguirre Basauri, Milward Henry Valverde Herrera, Mauricio Gilberto Ponce Núñez, Juan Alfredo Miñano Barreda, Carlos Narcizo Molinari Portal y José Helí Oliva Montano. (iii) De igual manera, recondujo el tipo penal de falsificación de documentos a falsedad ideológica y declaró prescrita la acción penal por este delito contra: quince encausados respecto a la Primera Brigada de Fuerzas Especiales y doce imputados en lo atinente a la Región Militar Sur.
SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado los siguientes hechos:
1. Hechos Globales
A. Brigada de Fuerzas Especiales
Los encausados (i) Reinoso Díaz -comandante general del Ejército-, (ii) Vértiz Cabrejos -director general de Logística del Ejército-, (iii) Cusí Najarro -jefe de Abastecimiento del Servicio de Intendencia del Ejército-, (iv) Sánchez Lavado -jefa de Sección de la Clase III del Servicio de Intendencia del Ejército, (v) Aburto Sánchez -jefe de Compañía de la Intendencia de la Primera Brigada de Fuerzas Especiales y Director de Abastecimiento-, (vi) Torrejón Riva -comandante general de la Primera Brigada de Fuerzas Especiales- y (vii) Robles Moreano -delegado del Servicio de Intendencia del Ejército-, en el período abril – octubre de dos mil seis, en forma sistemática, coordinada e ilegalmente (los seis primeros con la colaboración necesaria del séptimo), crearon una falsa situación de necesidad a partir de supuestos pedidos de combustible por funcionamiento: gasolina de ochenta y cuatro octanos y petróleo diésel D dos, no previstos en el presupuesto y sin el debido sustento y/o justificación, distribuyeron vales de combustible destinados a las unidades vehiculares de la Primera Brigada de Fuerzas Especiales y se apropiaron del mismo, por lo que obtuvieron un beneficio económico propio en perjuicio del Ejército Peruano.
La Directiva cero cero cinco guión dos mil cinco guión DILOGE diagonal SDP diagonal ABSTO, de octubre de dos mil cinco, estipulaba que para cada año fiscal el comandante general del Ejército debía aprobar el cuadro de distribución de Clase III (combustible), sobre el cual la Dirección General de Logística del Ejército -en adelante, DILOGE- elaboraba los cuadros de asignación de Clase III a las Unidades en forma mensual, para luego remitirlos al Servicio de Intendencia del Ejército -en adelante, SINTE-. En este sentido, el encausado Torrejón Riva (comandante general de la Primera Brigada de Fuerzas Especiales) a inicios de dos mil seis solicitó a la DILOGE a cargo del encausado Vértiz Cabrejos el pedido de carburantes y lubricantes para el funcionamiento de los vehículos de la Unidad a su mando (dotación ordinaria), adjuntando el “Cuadro de Necesidad Mensual de Clase III” por ocho mil ochocientos cuarenta galones de gasolina noventa y cinco octanos, catorce mil doscientos siete galones de gasolina de ochenta y cuatro octanos y treinta y cinco mil setecientos cincuenta y siete galones de petróleo D dos. Empero, irregularmente, tal asignación se incrementó a partir de ocho oficios, de marzo a octubre de dos mil seis, sin que se adjunte los documentos de sustento de tales incrementos, como lo exigía el literal d) de la Directiva cero cero cinco guión dos mil cinco guión DILOGE diagonal SDP diagonal ABASTO.
El encausado Vértiz Cabrejos, como director de Logística, ante el referido pedido de combustible por su coimputado Torrejón Riva, debía elaborar el “Cuadro de Distribución de Clase III”, que tenía que ser aprobado por el comandante general del Ejército, encausado César Reinoso Díaz, a fin de que en forma mensual el combustible se remita al SINTE y se distribuya a las Unidades correspondientes. Sin embargo, dicho encausado Vértiz Cabrejos, con la participación de Luis Acosta Arias, jefe de la Sección de Programación del Departamento de Abastecimiento de la DILOGE, mensualmente remitió al jefe del SINTE el “Listado de Asignación de Clase III (Dotación de Mantenimiento – Funcionamiento)”, de marzo a diciembre de os mil seis, el que consignaba cantidades de combustible adicional en virtud de unos cuadros de “Valorización de Unidades de Lima y Provincias” que no contaban con la firma y el sello de autorización del funcionario responsable.
Estos listados de distribución mensual a la Primera Brigada de Fuerzas Especiales dan cuenta que (i) del período enero a octubre de dos mil seis se produjo un incremento, respecto de la dotación ordinaria, del seiscientos veinticuatro por ciento de gasolina de ochenta y cuatro octanos; y, (ii) del período abril a octubre de dos mil seis un incremento del ochocientos ochenta y nueve por ciento de petróleo diesel dos. No había necesidad para este incremento, ni medió explicación y sustento alguno, pese a lo cual fueron aprobados por el comandante general del Ejército, encausado Reinoso Díaz, mediante “Hojas Informativas” de los meses de mayo, julio y septiembre de dos mil seis, elaboradas por el director de la DILOGE, imputado Vértiz Cabrejos, y suscritas con posterioridad a la asignación de combustible. Esos documentos fueron firmados en un solo acto escritural, y además no estaban previstos como documentos oficiales por la Directiva cero cero cinco guión dos mil.
[Continúa…]
