¿Comete delito de peculado el funcionario que se apropia de caudales que no ingresaron a la esfera de la administración pública de forma regular? [Casación 40-2019, Cusco]

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Sumario: 1. Imputación postulada por el Ministerio Público, 2. Antecedentes del proceso, 3. Respecto a la sentencia del a quo, 4. Respecto a la sentencia del ad quem, 5. Del recurso casatorio del Ministerio Publico, 6. Análisis del autor, 7. Análisis respecto del trámite de donación, 8. Jurisprudencia analizada y aplicable al caso en concreto, 9. Análisis y conclusiones del caso en concreto.


Escrito por: Angel Jonathan Palomino Ortega

1. Imputación postulada por el Ministerio Público

Wilfredo Palomino Huaman (jefe de Logística), Hugo Moises Zanabria Diaz (residente de Obra) y Luis Alberto Pauccar Ccarita (exalcalde), eran funcionarios de la Municipalidad distrital de Ccarhuayo conforme obra sus contratos celebrados. La empresa Conirsa, encargada de los trabajos de ejecución de la Vía Interoceánica, prepararon piedra chancada en las orillas del rio Mapocho, y lo entregaron en calidad de donación a la Municipalidad distrital de Ccarhuayo para ser destinados a obras públicas.

En octubre de 2012, Palomino Huaman, de manera dolosa, ordenó al conductor de la Municipalidad, Cleto Champi Percca, que traslade materiales de construcción (10 metros cúbicos de piedra chancada que se encontraba en el Sector la Playa a orillas del río Mapocho –material de propiedad de dicha Municipalidad que estaba destinada a obras públicas–) con dirección a su vivienda en la ciudad de Cusco. Luego, los días 6, 7 y 8 de febrero de 2013, dicha persona habiendo sido designada gerente municipal en vista que el titular de dicho cargo se encontraba en capacitación en la ciudad de Cusco; ordenó que se lleve otros 10 metros cúbicos de piedra chancada a su vivienda.

De la misma forma, Hugo Moisés Zanabria Diaz, residente de obra, en febrero de 2013, ordenó de manera dolosa que se lleve 10 metros cúbicos de piedra chancada de orillas del rio Mapocho con dirección a la ciudad del Cusco, exactamente a la vivienda de dicho funcionario.

Por otro lado, Luis Alberto Pauccar Ccarita, en su condición de exalcalde de la Municipalidad distrital de Ccarhuayo, autorizó que sus funcionarios Wilfredo Palomino Huaman y Hugo Moisés Zanabria Díaz trasladen de manera irregular, el primero 20 metros cúbicos y el segundo 10 metros cúbicos de piedra chancada de propiedad de la Municipalidad, para la construcción de sus viviendas. Así, infringieron el deber que tenían para cautelar el patrimonio de la Municipalidad ya que la empresa Conirsa donó ese material a favor de dicha Municipalidad para fines de obras públicas.

Luego de los hechos, los acusados Wilfredo Palomino y Hugo Zanabria Díaz, mediante una Carta de Compromiso de fecha 5 de abril del 2013, se comprometieron ante el alcalde de la Municipalidad a devolver los materiales. El primero devolvió 20 metros cúbicos piedra chancada, mientras que el segundo nunca devolvió 10 metros cúbicos de piedra chancada.

Por dicha imputación, la Fiscalía solicitó la pena de 4 años por el delito de peculado doloso y 2 años con 8 meses por el delito de peculado de uso, que sumados hacen un total de 6 años con 8 meses.

Para acceder a la sentencia de casación de este caso, clic aquí.

2. Antecedentes del proceso

El juicio inicia el 26 de marzo del 2018, donde la Fiscalía imputa la presunta comisión del delito de peculado doloso y peculado de uso, mediante concurso real de delitos, solicitando 4 años por el delito de peculado doloso y 2 años con 8 meses por el delito de peculado de uso, haciendo un total de 6 años con 8 meses de pena privativa de libertad efectiva.

Al inicio de juicio los imputados Wilfredo Palomino Huaman y Hugo Moisés Zanabria Díaz se acogen a la conclusión anticipada del proceso respecto al delito de peculado de uso, con la reducción correspondiente, se da 2 años de pena; subsistiendo y continuando para el juicio con la pena de 4 años por el delito de peculado doloso.

En el debate probatorio se ha actuado las declaraciones testimoniales de Cleto Champi Percca, Bernardo Regaño Prudencio, Isaias Pauccar Carita, así como 15 documentales ofrecidas por Fiscalía y 6 ofrecidas por la defensa.

La defensa ofreció prueba nueva que no fue admitida; la misma que consistía en la respuesta emitida por parte de la oficina de archivo, donde se indica que en el archivo no consta ni obra ningún documento de donación realizada por la empresa Conirsa a favor de la Municipalidad distrital de Carhuayo.

3. Respecto a la sentencia del a quo

Mediante Resolución 12 de fecha 14 de agosto del 2018 (sentencia), el juez señaló como puntos controvertidos los siguientes:

  1. En vista que los acusados cuestionaron que la piedra chancada materia del presente proceso nunca fue admitida como donación a favor de la Municipalidad de Ccarhuayo, en consecuencia se debe de determinar SI EL MATERIAL DE LA PIEDRA CHANCADA ERA DE USO DE LA MUNICIPALIDAD DE CCARHUAYO Y ESTABA INCLUIDA COMO PARTE DE SU PATRIMONIO Y ERA ADMINISTRADA POR ESTA MISMA, ASI MISMO SI ESTE MATERIAL FUE RECIBIDO COMO DONACION DE LA EMPRESA CONIRSA.
  2. Si el acusado Alberto Pauccar Ccaritas determino autorizar el uso de este material piedra chancada a favor de los acusados Wilfredo Palomino y Hugo Zanabria por cuanto este se encontraba en comisión de servicio.

Razonamiento u/o motivación:

  • Se tiene acreditado que el dominio y custodia del material denominado “piedra chancada” se encontraba en uso del Municipio Distrital de Ccarhuayo a través de un acto de inventario que incluso conocían los acusados uno al haber participado como miembro del área de logística como es Wilfredo Palomino Huaman y Hugo Moisés Zanabria Díaz en su calidad de Residente de obra, quien ha determinado que dicho material ha sido utilizado para la construcción de la Plaza de armas y diversas obras más.
  • … es necesario precisar que la propiedad de un bien público mueble se regula en base al Artículo 7 de la Resolución N° 039-98-SBN, publicada el 29 de marzo de 1998, que aprueba Reglamento para el Inventario Nacional de Bienes Muebles del Estado, donde establece, “Son objeto de incorporación al patrimonio mobiliario todos aquellos bienes descritos en el Catálogo Nacional de Bienes Muebles del Estado, sea cual fuera el origen de su adquisición”, en ese sentido, no solo la adquisición por donación pueden generar derechos de propiedad, sino también actos de apropiación que pueda generar la Municipalidad, en ese contexto, el Código Civil en el Articulo 229 precisa, “Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos”, en ese contexto, incluso asumiendo el argumento determinado que no existe resolución de aceptación de donación por la parte acusada, al ingresar este material al inventario de la Municipalidad esta adquiere la propiedad, por lo tanto, el material denominado piedra chancada SI ES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DADO QUE ASUME SU CUSTODIA Y ADMINISTRACION.
  • EN ESE SENTIDO SE TIENE ACREDITADO QUE EL BIEN MATERIA DE APROPIACION SE ENCONTRABA EN CUSTODIA, USO Y DISPOSICION DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CCARHUAYO.

FALLO:

HOMOLOGADO, el acuerdo de conclusión anticipada realizado entre el Ministerio Publico y los acusados Wilfredo Palomino Huaman y Huego Moises Zanabria Diaz, por la comisión de PECULADO DE USO.

CONDENANDO a Wilfredo Palomino Huaman, Hugo Moises Zanabria Diaz y Luis Alberto Paucar Ccarita como autores responsables del delito contra la administración pública en la figura delictiva de peculado conducta prevista en el primer parágrafo del Artículo 387 del Código Penal como consecuencia del delito se le impone la pena de 06 años de pena privativa de libertad efectiva

4. Respecto a la sentencia del ad quem

Mediante Resolución 22 (sentencia de segunda instancia), de fecha 26 de noviembre del 2018, la Sala ha motivado de la siguiente forma:

  • De lo alegado por los apelantes y el Ministerio Publico el punto en controversia es determinar si los bienes supuestamente apropiados (piedra chancada) pertenecen o no a la Municipalidad Distrital de Ccarhuayo, ello tomando en cuenta que, SEGÚN LA IMPUTACIÓN DEL FISCAL LA EMPRESA CONIRSA HABRIA DONADO DICHO MATERIAL DE CONSTRUCCION A LA REFERIDA MUNICIPALIDAD.
  • Al respecto no ha controversia en que no existe resolución ni acta de Concejo Municipal alguna referente a la mención de dicha donación, menos aceptación de donación que habría efectuado la Empresa CONIRSA.
  • De lo actuado únicamente se cuenta con la documental consiganda como Anexo 10 consistente en el Acta de Transferencia Almacén de fecha 27 de diciembre –no se consigna el año– entre las comisiones de transferencia tanto del alcalde saliente como del alcalde electo para el acto de trasferencia de todos los bienes existentes en el almacén, detallándose los bienes muebles obrantes en un listado por numeración hasta el número 388. A continuación, en el número 389 se consigna lo siguiente: “2,600 m3 de agregado grueso ½” y en el número 389 “620 m3 de agregado grueso de 3/4” consignándose a continuación: “Debemos indicar que el material agregado del rio no se pudo cubicar con encontrarse en desnivel del terreno, cuyo dato fue proporcionado por el director de la dirección de obras de la Municipalidad”
  • En referencia a la donación de bienes muebles, esta institución está regulada en el Código Civil en la forma siguiente:

Artículo 1623.- Donación verbal de bienes muebles

La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento en que se celebre el contrato.

Artículo 1624.- Donación por escrito de bienes muebles

Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.

En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.

  • Así, para el caso presente se tiene como única información la que obra en el acta de trasferencia antes referida donde figuran las cantidades de 2,600 m3 de agregado grueso de ½ y 620 m3 de agregado grueso de ¾ esto es lo que en los autos es denominada “piedra chancada”, que sin lugar a dudas sobre pasa el valor del 25% de la Unidad Impositiva tributaria, para cuya donación la norma civil exige que sea por escrito de fecha cierta bajo sanción de nulidad.
  • En consecuencia este colegiado considera que no se puede aseverar con certeza que la piedra chancada materia de presunto peculado por apropiación haya sido de propiedad de la Municipalidad Distrital de Ccarhuayo, ya que no se acredito que haya ingresado con las formalidades de ley al patrimonio estatal y mal puede invocarse la figura de la donación pues no se cumplió con los requisitos que esta exige bajo sanción de nulidad. Es mas no debe perderse de vista la intervención de las rondas Campesinas en la Fiscalización del uso de dicho material, conforme se desprende de las Actas de Asamblea que corren del folio 252 al folio 266, quienes exigen el esclarecimiento de los hechos respecto del traslado de la “piedra chancada”, ello también abona a la tesis de que el material referido formalmente no se hallaba bajo la esfera de dominio de la Municipalidad de Ccarhuayo menos formaba parte del patrimonio de esta.
  • Bajo el análisis precedente, a criterio de este Colegiado, no concurre el elemento del tipo objetivo del delito de PECULADO DOLOSO esto es: los caudales o efectos que pertenecen al Estado para ser apartados de la esfera de la función de la Administración Pública.

FALLO:

REVOCARON el extremo de la sentencia que: CODENA a los acusados Wilfredo Palomino Huamán y Huego Moisés Zanabria Díaz IMPONIENDO SEIS AÑOS de pena privativa de libertad efectiva (…) inhabilitación por el plazo de seis años para obtener y ejercer cargo público (…) y,

REFORMÁNDOLA se ABSUELVE a los acusados Luis Alberto Pauccar Ccarita, Wilfredo Palomino Huamán y Hugo Moisés Zanabria Díaz de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública, delitos cometidos por funcionarios públicos, en la figura delictiva de PECULADO DOLOSO por apropiación, conducta prevista en el primer párrafo del artículo 387° del Código penal, en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Ccarhuayo, representada por la Procuraduría Publica Anticorrupción del Cusco. ORDENARON el ARCHIVAMIENTO del proceso en estos extremos.

5. Del recurso casatorio del Ministerio Público

El recurso interpuesto por la Fiscalía fue la de casación excepcional, regulada en el numeral 4 del artículo 427 que dice lo siguiente:

SECCIÓN V: EL RECURSO DE CASACION

Artículo 427.- Procedencia

4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

Los fundamentos del recurso casatorio fueron los siguientes:

  • Se advierte que se desvió el debate judicial de la apropiación de los bienes del estado –Peculado Doloso- propuesto por el Ministerio Publico, por los hecho de centrarse en si la adquisición de bienes por parte del Estado en caso de donaciones, la debe realizar cumpliendo las formalidades exigidas por Ley –Art. 1624 del C.C-, lo cual demuestra una inobservancia a la garantía constitucional del debido proceso en su vertiente procesal, esto es la falta de motivación de la resolución recurrida frente al fondo del asunto propuesto por el Ministerio Publico, originando con ello la incógnita y objeto de desarrollo jurisprudencia de:

¿SI ES ESTRICTAMENTE NECESARIO QUE EL ESTADO EN CASO DE DONACIONES CUMPLA CON LAS EXIGENCIAS DE LEY, PARA QUE EL BIEN OBJETO DE DONACIÓN SEA CONSIDERADO COMO PARTE DEL PATRIMONIO ESTATAL O BASTA LA SOLA POSESIÓN Y/O DOMINIO DEL BIEN DONADO?

6. Análisis del autor

En el presente revisaremos qué es lo que nos dice la doctrina al respeto, sin embargo, resulta relevante analizar para el caso en concreto cual era el origen de dicho y bien y si realmente estos pertenecían al estado, pues para el tipo penal objetivo del delito importará conocer si los bienes que un funcionario o servidor público pertenecen o no a la esfera de la administración pública.

En el presente caso dicho bien pertenecería a la empresa Conirsa, empresa encargada de realizar la carretera Interoceánica, por lo que parte del tramo pasaba cerca de dicha municipalidad. Al haber canteras cercanas trabajaron y dejaron material sobrante consistente en piedra chancada y probablemente otros agregados, abandonando los mismos al término de la obra sin comunicar ni mucho menos manifestar la voluntad de donación a ninguna persona particular o entidad del estado.

En consecuencia, en la valoración que hace el a quo, se menciona que está acreditado que si bien es cierto no existe documento alguno que acredite la donación de dicho material a favor de la Municipalidad de Ccarhuayo; sin embargo, por el dominio y custodia que tenía puede ser considerado como bien público.

En el debate realizado con el ad quem se mantuvo la posición que dicho bien debió guardar las formalidades para que adquiera la condición de bien público, así mismo cumplir con el procedimiento en lo que respecta a donaciones. Ello obedece y es COMO CONSECUENCIA DE LA POSTULACION REALIZADA POR FISCALIA DESDE LA APERTURA DE SU INVESTIGACION HASTA SU ACUSACION Y DESARROLLO EN JUICIO, SOSTENIENDO QUE DICHO BIEN, TIENE LA CONDICION DE “DONADO”.

Lo que también debemos de resaltar es lo propuesto por la defensa técnica de los sentenciados en tanto se postuló y formuló la defensa técnica a partir de la deficiente imputación postulada por la representante del Ministerio Público. En tanto se sostuvo desde la apertura de las diligencias preliminares hasta los alegatos de clausura de inclusive el juicio en segunda instancia que el bien materia de apropiación fue por medio de un acto de donación, ergo, ello no ha sido acreditado en juicio, con ningún tipo de prueba.

Así, si bien es cierto que dicho aspecto podría considerarse como algo secundario al momento de la postulación incriminatoria, pues resulta importante para los fines de la teoría del caso que pueda asumir la defensa técnica de los encausados a partir de esta; resulta relevante revisar la forma en la cual caudales o efectos de la administración pública, fueron utilizados para si o para un tercero; pues el tipo objetivo del delito de peculado doloso importa que estos sea específica y exclusivamente bienes del Estado.

7. Análisis respecto del trámite de donación

Ahora bien, es necesario revisar toda la normativa vigente de la institución jurídica de donación.

1. A continuación, analizaremos el trámite administrativo interno a realizarse en lo que respecta a DONACIONES en el sector público.

La principal ley que establece las funciones de los Gobiernos Locales es la Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, en donde establece lo siguiente:

EL CONCEJO MUNICIPAL

Artículo 9.- ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL

Corresponde al concejo municipal:

20. Aceptar donaciones, legados, subsidios o cualquier otra liberalidad.

25. Aprobar la donación o la cesión en uso de bienes muebles e inmuebles de la municipalidad a favor de entidades públicas o privadas sin fines de lucro y la venta de sus bienes en subasta pública.

SUBCAPÍTULO II

LOS BIENES MUNICIPALES

Artículo 56.- BIENES DE PROPIEDAD MUNICIPAL

Son bienes de las municipalidades:

7. Los legados o donaciones que se instituyan en su favor.

Artículo 66.- APROBACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL

La donación, cesión o concesión de bienes de las municipalidades se aprueba con el voto conforme de los dos tercios del número legal de regidores que integran el concejo municipal.

Artículo 68.- DESTINO DE LOS BIENES DONADOS

El acuerdo municipal de donación, cesión o concesión debe fijar de manera inequívoca el destino que tendrá el bien donado y su modalidad.

En consecuencia, el procedimiento para la aceptación de una donación seria de la siguiente forma.

2. Ahora bien, el a quo, hizo mención al artículo 7 del Reglamento para el Inventario Nacional de Bienes Muebles del Estado, aprobado mediante Resolución 039-98-SBN, que establece lo siguiente:

“Son objeto de incorporación al patrimonio mobiliario todos aquellos bienes descritos en el Catálogo Nacional de Bienes Muebles del Estado, sea cual fuera el origen de su adquisición.”

Sin embargo, si revisamos el Catálogo Nacional de bienes Muebles del Estado no existe registrado (materiales agregados), es decir, no es posible el registro de materiales agregados ello por una simple lógica (se trata de bienes muebles fungibles), no admitiendo a posibilidad de ser rehusado como lo que ocurriría con los bienes muebles materiales e inmuebles.

Por otro lado el juez hizo una interpretación forzada y sesgada, en vista que no ha analizado que en la misma norma a la que hizo referencia en su artículo 1, 2 y 8 menciona lo siguiente:

Artículo 1.- El presente Reglamento establece las disposiciones que deben cumplir las entidades del sector público, conformado por el Gobierno Central, Consejos Transitorios de Administración Regional, Organismos Públicos Descentralizados, Organismos Constitucionalmente Autónomos, Corporaciones de Desarrollo, Empresas Públicas y otros entes del Estado en general, creados o por crearse, a fin de asegurar el uso correcto, la integridad física y permanencia de los bienes que constituyen el patrimonio mobiliario del Estado.

Artículo 2.- El patrimonio mobiliario del Estado está constituido por aquellos bienes que de acuerdo al Código Civil y las leyes especiales, son adquiridos por las entidades públicas en propiedad bajo las diversas formas y modalidades jurídicas que éstas disponen.

Artículo 8.- Los bienes adquiridos a través de donaciones, transferencias u otros actos similares, así como los que hayan sido objeto de recuperación o reposición serán incorporados al patrimonio de la entidad en mérito de la Resolución que aprobó el mandato o a través de la Resolución de Alta que será expedida de conformidad con el procedimiento descrito para dicho fin en el correspondiente Reglamento de Altas, Bajas y Ventas de cada entidad.

En consecuencia la norma es expresa y clara en determinar que dicha norma ha sido creada a fin de asegurar el uso correcto, la integridad física y permanencia de los bienes que constituyen el patrimonio mobiliario del Estado, así mismo establece que el patrimonio mobiliario del Estado está constituido por aquellos bienes que de acuerdo al Código Civil y las leyes especiales, son adquiridos por las entidades públicas en propiedad bajo las diversas formas y modalidades jurídicas que éstas disponen.

Así mismo es CLARO Y EXPRESO, al determinar que los bienes adquiridos a través de donación DEBEN DE SER INCORPORADOS AL PATRIMONIO ESTATAL por medio de la RESOLUCION QUE APROBO EL MANDATO, es decir por la Resolución o Acta de Sesión de Concejo aprobada por la Municipalidad y/o entidad beneficiaria.

Finalmente, la norma es remisiva al mencionar al Código Civil y las normas especiales que regulan la figura de Donación y su respectivo trámite.

3. Ahora debemos remitirnos a lo que regula específicamente en referencia a la institución jurídica de donación que establece y regula el Código Civil, del artículo 1621 al 1647, siendo relevante para la presente causa el análisis del artículo 1623 y 1624, el mismo que establece lo siguiente:

Título IV: Donación

Artículo 1623.- Donación verbal de bienes muebles

La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento en que se celebre el contrato.

Artículo 1624.- Donación por escrito de bienes muebles

Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.

En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.

En el presente caso al momento de ocurrido los hechos el monto de la UIT, mediante D.S. N° 252-2010-EF era de S/.3,600.00 soles, en consecuencia, el 25% de dicho monto es S/.900.00 soles; por otro lado la piedra chancada a la que hace referencia Fiscalía en su imputación es de 2,600 m3 de agregado grueso de ½ y 620 m3 de agregado grueso de ¾; EN CONSECUENCIA SU VALOR EVIDENTEMENTE EXCEDE LOS S/.900.00 soles.

POR LO TANTO; la donación se deberá hacer por escrito especificándose y valorizándose los bienes que se donen, además deberá tener fecha cierta, TODO ELLO BAJO SANCIÓN DE NULIDAD.

El Ad Quem, ha resaltado que el único documento que acreditaría la propiedad de dicho bien seria el Acta de Transferencia realizado por el alcalde saliente y el alcalde electo, sin embargo dicho documento NO TIENE FECHA CIERTA, dado de que solo se menciona como fecha 27 de diciembre –no se consigna el año; en consecuencia adolece de una causal de nulidad.

8. Jurisprudencia analizada y aplicable al caso concreto

La superintendencia Nacional de bienes Nacionales y el Ministerio de vivienda, a través de las preguntas que realizan distintas entidades del estado, estableció lo siguiente:

PREGUNTAS FRECUENTES SBN

CAPITULO I

BIENES ESTATALES

5. ¿El abandono de un predio estatal otorga algún derecho de propiedad?

No otorga derecho de propiedad alguno, toda vez que los predios del Estado, ya sean de dominio público o privado son imprescriptibles, esto es, no son pasibles de ser adquiridos en propiedad por el transcurso del tiempo.

CAPITULO II

ACTOS SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO

3. ¿Qué son actos de adquisición?

Son aquellos a través de los cuales se incorporan al patrimonio estatal o se formaliza el dominio a favor del Estado como: donación, dación en pago, decomiso, primera inscripción de dominio, reversión de dominio, asunción de titularidad por abandono y otros.

Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116

Fundamento destacado 7: Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:

a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.

b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.

e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.

Finalmente, el profesor RAMIRO SALINAS SICCHA, Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de funcionarios, en su Publicación en la revista “Jurídica” de El Peruano, de fecha 9 de abril del 2019, menciona lo siguiente:

Perjuicio patrimonial

En el peculado, tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la afectación a la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes. Este despojo es producido por quienes ostentan el poder administrador de este patrimonio, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal [Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Nº 3858-2001-La Libertad.]

La jurisprudencia nacional se ha orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial. La pericia permite, en primer lugar, determinar la existencia de los bienes públicos; segundo, posibilita apreciar el destino de estos; y tercero, permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado y las salidas del patrimonio estatal. Si en la conducta que se atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta será irrelevante penalmente por atípica.

En el peculado, tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la afectación a la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes.

Al respecto la:

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Suscrita en Caracas Venezuela, el 29 de marzo de 1996.

Ratificada por el Estado peruano el 6 de abril de 1997

Artículo I

Definiciones

“Bienes”, los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

9. Análisis y conclusiones del caso en concreto

  • Luego de todo lo analizado, debemos de responder la pregunta: ¿Comete delito de peculado el funcionario que se apropia de caudales que no ingresaron a la esfera de la Administración Pública de forma regular a raíz de la Casación 40-2019, Cusco? Es necesario previamente revisar qué es lo que dice la doctrina al respecto y cuáles son las teorías existentes y cuál de estas es acogida y aplicable en nuestro país. Al respeto James Reátegui, en su libro Delitos contra la administración pública, pags. 514 y 515, citando a Avanto Vasquez, señala:

Existen dos teorías: la teoría de la incorporación y la del destino, para la primera teoría los bienes serán públicos cuando hayan sido incorporados efectivamente al tesoro público, es decir, que hayan sido ingresados de un modo formal en el inventario de los bienes. En cambio, para la segunda teoría, un bien será público a partir del momento en que se encuentre destinado a ingresar en el tesoro público, esta teoría adelanta el concepto de bien “publico” y lo ubica en una etapa anterior al ingresado al erario público.

Nuestro país ha adoptado y recogido la segunda teoría (teoría de destino), en consecuencia, queda descartada toda posibilidad que el bien (caudal o efecto), previamente ingrese de manera formal al erario publico para que sea considerado como tal, pues solo bastara que este tenga la condición y/o se encuentre destinado a ingresar al patrimonio estatal para que el funcionario o servidor publico al momento de apropiarse para si o para otro, cometa el delito de peculado doloso.

  • De la misma forma, en cuanto a los caudales o efectos públicos, se tiene los siguientes criterios:
    • Por un lado está la teoría del riesgo que indica que los bienes públicos son los que pertenecen al Estado en cuanto no estén afectados a actividades de índole comercial, en los cuales el Estado encara los mismos riesgos que un particular respecto de esos bienes; o sea, solo son públicos los que están afectados a fines administrativos específicos.
    • Por otro lado, está la teoría de pertinencia, que indica que los bienes serán públicos los que en principio pertenezcan al Estado y no cabe duda de que no está en juego la protección de la propiedad según la primera teoría, si no la seguridad de las finalidades administrativas que deben cumplir los bienes. Para Creus “…bienes públicos son los propios del estado o sus entes autárquicos que aquel puede disponer para el cumplimiento de sus servicios o fines públicos, (Nuñez); quedan excluidos, pues, aquellos sobre los cuales el Estado asume gestiones de guardador pero sin tener la facultad de disponer de ellos para el cumplimiento de sus fines
  • Queda entonces claro que la disposición de ingreso de un determinado bien a la administración pública, está por encima de la formalidad previa para considerarse bien público; cuestión que por un lado resulta afectar el derecho, procedimiento o proceso para adquirir la propiedad de un bien, en tanto; si es el propio estado quien prioriza el destino o disposición de un bien para que este forme parte del patrimonio estatal y no la formalidad, no se puede pretender querer que la sociedad o cualquier persona con interés privado adquiera de la misma forma un bien.
  • Por lo tanto, si comete delito de peculado el funcionario que se apropia de caudales que no ingresaron a la esfera de la Administración Pública de forma regular; ya que basta que el bien se encuentre destinado o en condición de ingresar al patrimonio público.
  • Resulta importante para fines de desarrollo jurisprudencial, se determine que bienes o caudales deben de ingresar de manera formal al Estado, cumpliendo la normativa vigente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, de lo contrario más situaciones como esta están propensas a repetirse en nuestro país.

Angel Jonathan Palomino Ortega

Abogado por la Universidad Continental. Abogado Litigante en materia Penal. Miembro del Área Penal del Estudio Jurídico Alatrista&Muñiz Abogados Asociados de Cusco. Maestrando en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad San Antonio Abad del Cusco. Autor de diversos artículos en materia penal. Autor del libro “Poversia” (recopilación de poemas y versos).

Para acceder a la sentencia de casación de este caso, clic aquí.

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