Fundamentos destacados: 33. En base a todo lo expuesto, se observa que las normas contenidas en el artículo 11.1, inciso “h” de la Ley 30225 (modificada por el Decreto Legislativo 1444) relativas al impedimento del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales citadas en el artículo 11.1. a) de la referida norma, para ser participantes, postores, contratistas o subcontratistas con el Estado, configuran una amenaza de violación al derecho a la libre contratación, por lo que corresponde declarar su inaplicación al presente caso, con las siguientes excepciones: a) la contratación con la propia entidad en la que labore dicha persona natural; y b) la contratación del cónyuge, conviviente y parientes cercanos del presidente de la República.
34. Y, consecuentemente, tras advertirse que la aplicación del impedimento de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales como los congresistas, para contratar con el Estado – siempre que, entre las excepciones, el contrato no sea con la misma entidad en la que labore dicha persona natural –, vulnera el derecho a la libertad de contratar, corresponde estimar la solicitud de reincorporación del actor al Registro Nacional de Proveedores.
39. Si bien es cierto el caso bajo análisis no se enmarca dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sino plantea un cuestionamiento a los impedimentos para contratar con el Estado, queda claro que es razonable hacer extensivo el derecho a la presunción de inocencia al ámbito administrativo, presumiéndose la licitud a los actos protagonizados por los postulantes para contratar con el Estado, quienes no pueden ser descalificados a priori o excluidos de los procesos de contratación del Estado por el solo vínculo de parentesco con altos funcionarios del Estado en un ámbito que abarca a todas las entidades públicas. Sostener lo contrario significaría que se está presumiendo que una persona por el sólo hecho de ser familiar o pariente de dichos funcionarios estatales, está recurriendo a influencias indebidas para obtener un contrato con algún ente público, presunción que no se condice con el aludido principio de licitud. Siendo así, a juicio de este Colegiado, a través de la norma bajo análisis también se amenaza el derecho a la presunción de inocencia en el presente caso, en su faceta administrativa, es decir, respecto al derecho a la presunción de licitud de la conducta de los ciudadanos.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE 03150-2017-PA/TC
En Lima, a los 6 días de noviembre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Interno del Tribunal Constitucional, y con el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini y los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Domingo García Belaúnde contra la resolución de fojas 208, de fecha 1 de diciembre de 2016, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 19 de abril de 2013, don Domingo García Belaúnde interpone demanda de amparo contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a fin de que se le permita ser considerado proveedor de servicios para el Estado.
Aduce que, pese a habérsele inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, con una vigencia desde el 18 de setiembre de 2012 hasta el 18 de setiembre de 2013, se vio forzado a renunciar a su condición de proveedor de servicios para el Estado, pues se le hizo saber, de modo extraoficial, que había incurrido en una incompatibilidad prevista en la normativa sobre contrataciones del Estado, ya que tiene un hermano congresista, por lo que debía renunciar, caso contrario será denunciado penalmente.
Sostiene que, si bien es cierto resulta razonable que la ley fije impedimentos para contratar con el Estado a los congresistas, el artículo 10, inciso “f”, del Decreto Legislativo 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, extiende dichas prohibiciones al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, desconociendo que los congresistas, fuera del ámbito del Congreso de la República, no tienen capacidad para favorecer a sus parientes, pues no realizan obra pública, no tienen iniciativa de gasto y, en todo caso, forman parte de un órgano colegiado, el Congreso de la República, cuyas decisiones se adoptan colectivamente.
Alega que dicha prohibición vulnera sus derechos a la libre contratación y a la presunción de inocencia. Por lo tanto, solicita que se le permita inscribirse nuevamente en el Registro Nacional de Proveedores y se inaplique el artículo 10, inciso “f, del Decreto Legislativo 1017, así como el pago de costas y costos procesales.
Contestación de la demanda
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) contestó la demanda y negó que exista amenaza alguna contra el actor, pues como lo refiere él mismo, las presuntas amenazas le fueron comunicadas por personas ajenas al OSCE. Asimismo, señaló que el artículo 10, inciso “f”, del Decreto Legislativo 1017 no afecta los derechos fundamentales del demandante, pues el artículo 2, inciso 14 de la Constitución, fija límites a la libertad de contratación, al establecer que se puede contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público, mientras que el artículo 76 de la Constitución establece la obligación de realizar un procedimiento previo para contratar con el Estado. Asimismo, señala que la disposición cuestionada es una regla de transparencia en el gasto del Estado y no constituye una norma arbitraria
Sentencia de primera instancia o grado
El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha 29 de setiembre de 2014, declaró fundada la demanda, porque, conforme a una interpretación finalista, lo que busca el artículo 10, inciso “f”, del Decreto Legislativo 1017, es evitar que la condición de congresista pueda ser aprovechada para contratar los servicios de un familiar de este. A su juicio, tal influencia se puede dar en el ámbito del órgano donde labora el hermano del actor, esto es, el Congreso de la República. Sin embargo, en el presente caso, ello no ocurre, pues el hermano congresista no tiene injerencia en otras entidades públicas, al ser un congresista de oposición al gobierno de turno; y, por otro lado, el actor reúne las calificaciones del caso para ser proveedor del Estado, pues es un conocido especialista en Derecho Constitucional y docente con amplia experiencia. Por consiguiente, interpretando la norma cuestionada según su finalidad, concluye que el actor sí puede ser proveedor del Estado, excepto del Congreso y ordena al OSCE que permita la inscripción del demandante en el Registro Nacional de Proveedores.
Resolución de segunda instancia o grado
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la apelada y, reformándola, declaró improcedente la demanda, pues, a su juicio, se ha producido la sustracción de la materia controvertida, dado que el Decreto Legislativo 1017 fue derogado por la Ley 30225.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del asunto litigioso
1. En líneas generales, el demandante solicita lo siguiente: a) que se le permita reinscribirse en el Registro Nacional de Proveedores del Estado; y b) que se inaplique, en su caso, el artículo 10, inciso “í” del Decreto Legislativo 1017, que impide ser participante, postor y contratista con el Estado al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los altos funcionarios estatales citados en el artículo 10.a de la citada norma. En consecuencia, corresponde determinar si dicha norma, previo análisis de su vigencia, vulnera los derechos fundamentales del actor a la libre contratación y a la presunción de inocencia.
§2. Consideraciones previas
2. En el presente caso, cabe mencionar que, mediante Decreto Supremo 165-2019- PCM, publicado en el diario oficial El Peruano, el 30 de setiembre de 2019,se disolvió el Congreso de la República (artículo 1), revocándose el mandato parlamentario a todos los congresistas que no integraron la Comisión Permanente (artículo 2).Aunado a ello, en la actualidad, los congresistas que conforman el Congreso de la República han sido elegidos en las elecciones celebradas el 26 de enero de 2020, entre los cuales no se encuentra el hermano del demandante, Víctor Andrés García Belaúnde.
3. En atención a ello, en las actuales circunstancias, es evidente que en la presente causa ha operado la sustracción de la materia, dado que el recurrente ya no tiene impedimentos para reincorporarse al Registro Nacional de Proveedores, y consecuentemente contratar con el Estado, toda vez que su hermano ya no es congresista.
4. No obstante, este Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, procederá a emitir pronunciamiento de fondo, a fin dilucidar si es que la aplicación de la norma en otros casos futuros que eventualmente puedan ser similares, supone o no una violación de derechos según la Constitución.
5. En tal sentido, dado que la pretensión consiste en que se inaplique la norma que prohíbe, entre otros, a los hermanos de los congresistas postular como proveedores del Estado, a juicio de este Colegiado, corresponde analizar la presunta amenaza de vulneración de los derechos fundamentales del actor en el presente caso. Siendo así, es menester evaluar si dicha norma es autoaplicativa, supuesto en el que procede el amparo contra normas, conforme lo prevé el artículo 3 del Código Procesal Constitucional.
6. Al respecto, se debe señalar que las normas autoaplicativas son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, tal como se indicó en la sentencia recaída en el Expediente 04677-2004-PA/TC (fundamento 4) cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v.g., el artículo 1 del derogado Decreto Ley 25446: “Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos correspondientes: (…)”), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v.g. el artículo 2 del Decreto Ley 25454: “No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicación de los Decretos Leyes N°s 25423, 25442 y 25446.”).
En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable.
7. Ambos casos se encuentran previstos en el artículo 3 del Código Procesal Constitucional, que dispone:
Cuando se invoque una amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
8. Se debe analizar entonces, si el extremo de la Ley de Contrataciones del Estado cuestionado constituye una norma autoaplicativa o no, y, de ser afirmativa la respuesta, verificar de qué tipo de norma autoaplicativa se trata, conforme a la distinción planteada en el fundamento 6 supra. Para ello, es necesario que previamente se formulen algunas precisiones acerca de la vigencia de la norma.
Acerca de la vigencia de la norma contenida en el artículo 10, inciso “f’ del Decreto
Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado
9. Corresponde ahora evaluar si la norma cuya inaplicación se solicita continúa vigente en el ordenamiento jurídico nacional. Con relación a ello, la Sala Superior que resolvió la presente causa en segunda instancia o grado, usó como argumento para declarar la improcedencia de la demanda, la sustracción de la materia controvertida, dado que el Decreto Legislativo 1017 fue derogado por la Ley 30225.
10. Al respecto, se debe precisar que, si bien es cierto formalmente el Decreto Legislativo 1017 fue derogado por la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 9 de enero de 2016, se aprecia que esta contiene la misma prohibición de contratar con el Estado alusiva a los parientes de algunos altos funcionarios del Estado. Así, se aprecia que el artículo 10, inciso “f” del Decreto Legislativo 1017 establecía lo siguiente:
Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos;
(…)
f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
(…)
Mientras que el artículo 11 de la Ley 30225 (modificado a su vez por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1341) establece lo siguiente:
Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.
(…)
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
(…)
Recientemente, con fecha 16 de setiembre de 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano una nueva modificatoria, a través del Decreto Legislativo 1444 en los siguientes términos:
Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.
(…)
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de éstas;
(…)
Más allá del matiz que se observa al reducir hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad el citado impedimento, la nueva redacción de la norma alcanza al cónyuge, conviviente y parientes cercanos de ciertos altos funcionarios del Estado, tal como estaba contemplado en el Decreto Legislativo 1017. Por consiguiente, materialmente, la prohibición denunciada (aquella que alcanza al actor en cuanto a su condición de hermano de un congresista) persiste, pues la relación entre hermanos se ubica en el segundo grado de consanguinidad. Siendo así, este Colegiado estima que no corresponde declarar la sustracción de la materia, en relación a este extremo de la demanda.
[Continúa…]
