Sumario: 1. Introducción, 2. La tenencia compartida y el bien jurídico tutelado, 3. Asidero Jurídico de la tenencia compartida en el Perú, 4. Parámetros conductuales necesarios para conceder la tenencia compartida según la Casación 3767-2015, Cusco [fundamento noveno], 5. Conclusiones.
1. Introducción
No es novedad que vivimos en un país que tiene patrones conductuales muy marcados que —incluso— llegan a ser estereotipos reconocidos entre nosotros mismos y fuera del Perú.
Cito al médico psiquiatra y profesor honorario por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Saul Peña Kolenkautsky, que en su libro Acta médica peruana señala una frase con la que —creo— todos podremos reflexionar antes de iniciar este análisis: “Hay muchos hogares destruidos, que no lo serían aun estando los padres separados si estos fueran saludables”.
Quizás los lectores estén preguntándose qué hacemos escarbando en la psicología de la familia si este es un portal de derecho. La respuesta aflora si logramos entender que la ley es un conjunto de reglas a las que debemos someternos los habitantes de un país para evitar conflictos y vivir en armonía.
En este orden de ideas, con el derecho de familia entenderemos cuán importante es que los padres, siendo mentores en el núcleo familiar, tengan determinado tipo de conducta luego de una separación, ya que esta siempre repercutirá en la personalidad que forme el menor durante su niñez y adolescencia.
Entonces, nos vamos dando cuenta que la psicología siempre tendrá que ir de la mano con el derecho de familia y más aún en el tema que abordaremos (tenencia compartida), ya que nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica (Casación 3767-2015, Cusco) estableció los parámetros conductuales para poder conceder la tenencia compartida.
2. La tenencia compartida y el bien jurídico tutelado
¿Pero qué es la tenencia compartida? La Real Academia Española (RAE) nos señala que la raíz etimológica de la tenencia recae en el verbo poseer que alude a posesión actual y corporal de algo, entendiéndose la tenencia compartida (también llamada tenencia coparental) como la propuesta de ejercicio de autoridad parental en la que ambos padres ejercen sus derechos, deberes y obligaciones sobre sus hijos en un ambiente de convivencia compartida.
La tenencia compartida fue reconocida en nuestro sistema jurídico el 17 de octubre del 2008, a través del artículo 81 de la Ley 27337:
Artículo 81.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.
La modificatoria se dio por respeto al interés superior del niño, en tanto permite mejorar las relaciones personales del menor con sus padres en una etapa de separación o divorcio. Las buenas relaciones entre padres e hijos no se dan con frecuencia cuando la tenencia es monoparental, es decir, cuando la obtiene solo uno de los padres, ya que con ello quien no la obtiene tendría que conformarse con el régimen de visitas las horas o días consensuados, hecho que terminaría debilitando las relaciones paterno-filiales.
Y es que la importancia de esta figura dentro del ámbito del derecho de familia es de mayor interés, tal como señalo la Dra. Reyes Vallejo Orellana, psicóloga de la Universidad de Sevilla en España, al indicar que entre los inconvenientes de la tenencia monoparental (o lo que ella llama tenencia en solitario) está el desencadenamiento de perjuicios sobre el menor, como el síndrome de alienación parental, progenitor malicioso, etc.
Es aquí donde logramos entender que el bien jurídico tutelado en la tenencia compartida vendría a ser la salvaguarda de la integridad psicológica y física del menor.
3. Asidero jurídico de la tenencia compartida en el Perú
A continuación, indicamos cuál es la base jurídica de la tenencia compartida en nuestro país:
- Constitución Política del Perú (artículo 2.1): Que, entre otros, señala que toda persona tiene derecho su integridad moral, psíquica y física.
- IX del CNA (Ley 27337): Que indica que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado (a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad), se tendrá en cuenta el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos.
- 4 del CNA (Ley 27337): Que prescribe que el niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
- 81 del CNA (Ley 27337): Que asevera que ante el desacuerdo de los padres el juez dictará las medidas necesarias pudiendo disponer la tenencia compartida.
4. Parámetros conductuales necesarios para conceder la tenencia compartida según la Casación 3767-2015, Cusco [fundamento noveno]
Oportunamente, en el 2015, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el fundamento noveno de la Casación 3767-2015, Cusco estableció los parámetros conductuales necesarios que se deberán tomar en cuenta para conceder la tenencia compartida:
Noveno.- […] Asimismo, siendo que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre éstos exista -o sea probable- una relación de colaboración y coordinación constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres, no puede establecerse una tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres. Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha sido la de privarlo deliberadamente del contacto con su madre -como se tiene de su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor, así como de su poca colaboración para informar en un primer momento en qué institución educativa seguía estudios-, habiéndose incluso encontrado indicios de alienación parental en perjuicio de aquélla, este Supremo Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia compartida a favor de ambos padres, por lo que la evidente inaplicación del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes en que se ha incurrido al expedir la recurrida, si bien afecta su motivación, no es casable por ajustarse a su parte resolutiva a derecho, como lo dispone el artículo 397 del Código Procesal Civil.
Tal como se aprecia, para que se pueda conceder una tenencia compartida debemos tomar en cuenta que entre los padres deben existir conductas necesarias como:
-
Relación de colaboración
Que ambos puedan consensuar o acordar las decisiones que se tomen sobre el menor sin necesidad de conflicto o confrontación.
-
Coordinación constante
Que puedan tener una relación de padres basada en el respeto que les permita tener comunicación en un ambiente de armonía que coadyuve a tomar las mejores decisiones que pesen sobre lo que acontezca con el menor.
Así, el derecho de familia, al tener un fin y carácter tuitivo, debe no solo resolver con prontitud esta clase de conflictos; en tanto también debe analizar ciertas conductas de los padres que puedan, en el futuro, perjudicar la estabilidad emocional del menor, como las apreciadas en esta casación, donde el padre del menor no solo tiene interpuesta contra él demanda de alimentos, violencia familiar sino que también tuvo conductas negativas y confrontacionales con la madre que lo privó de contacto con la misma, como también renuencia a cumplir el mandato de entrega del menor.
5. Conclusiones
- La tenencia compartida surgió en el 2008 a raíz de una realidad social y de Derecho que no había sido analizada antes en el Perú, tomando respaldo primordial en la psicología de la familia.
- Implícitamente, otra de las grandes razones por las cuales el Derecho tuvo que tomar una decisión sobre la posibilidad de convivencia compartida fue por respeto a la igualdad de género, lo cual creará en el menor una adquisición de valores de equidad a través de su propia experiencia.
- La necesidad imperiosa de regular los parámetros conductuales a través de precedentes vinculantes en materia de familia frente a la figura de tenencia compartida se da a razón de poder mantener una relación familiar saludable que aporte al desarrollo del menor en respeto del Interés Superior del niño.
- Desde el 2015 se lograron conocer los parámetros conductuales por medio de la Casación 3767-2015, Cusco, con la cual podemos concluir que no es posible que se conceda la tenencia compartida si es que entre los padres no existen las conductas necesarias de relación de colaboración y coordinación constante, que garanticen se pueda compartir armoniosamente el cuidado del menor, gastos de sustento y responsabilidades en salvaguarda de su bienestar.
- Es por todo lo dicho que ante la separación o divorcio entre los padres, el pacto entre estos es crucial si es que se pretende a posterior solicitar una tenencia compartida, porque si no hay posibilidad de relación de colaboración y comunicación entre ellos en respeto de los parámetros conductuales ya establecidos, no podrían obtenerla.
REFERENCIAS
- Acta Méd. Peruana v. 28, n.3 Lima jul./set. 2011
- Asoc. Esp. Neuropsiq. No.92 Madrid oct./dic. 2004
- Gomez, A. (2017). La custodia compartida: ¿un paso más hacia la igualdad de género? Perspectives demografiques, Vol, núm. 8, pp. 1-4. Disponible aquí.
- Código de los niños y adolescentes. Ley 27337, 21 de julio del 2000 (Perú)
- Constitución Política del Perú. Art. 2.1, 29 de diciembre de 1993.
- Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica (2016). Casación 3767-2015, Cusco.
- Real Academia Española: Diccionario de la lengua española [versión 23.4 en línea]. <https://dle.rae.es> [12 de marzo del 2021].
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