Publicado el 3 de agosto de 2020, en el diario oficial El Peruano.

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Confirman multas impuestas a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. por haber incurrido en infracciones tipificadas en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO 85-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de julio de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	0004-2019–GG–GSF/PAS (tiene como acumulado el Expediente Nº 0066-2019–GG–GSF/PAS)
MATERIA	:	Recurso de apelación contra la Resolución Nº 058-2020–GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL), contra la Resolución Nº 058-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó por la comisión de tres (3) infracciones relativas al incumplimiento de: a) el artículo 11-A y numeral (ii) del artículo 11-C del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); y, b) el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 112-GAL/2020 del 20 de julio de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) Los Expedientes Nº 0004-2019-GG-GSF/PAS Nº 0066-2019-GG-GSF/PAS y los Expediente de Supervisión Nº 00197-2016-GG-GFS y Nº 00149-2016-GG-GFS

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Sobre el Expediente Nº 0004-2019-GG-GSF/PAS

Mediante la Carta Nº 0059-GSF/2019, notificada el 9 de enero de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) considerando lo siguiente3:

Conductas imputadas	Tipificación	Calificación
El artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no Biométrico, respecto a cinco (5) líneas móviles.	Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	MUY GRAVE
El numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber requerido la exhibición del DNI previamente a la contratación y activación o no haber realizado las preguntas de validación de treinta y ocho (38) líneas móviles.		MUY GRAVE
El artículo 7 del RFIS por haber remitido información incompleta a través de su carta Nº DMR/CE/ Nº 521/18 respecto a doce (12) líneas móviles4.	Artículo 7 del RFIS	GRAVE

El 6 de marzo de 2019, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

1.2. Sobre el Expediente Nº 0066-2019-GG-GSF/PAS5

Mediante la Carta Nº 01304-GSF/2019, notificada el 4 de julio de 2019, la GSF comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS considerando lo siguiente:

Conductas imputadas	Tipificación	Calificación
El artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso), al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no Biométrico, respecto a cuatro (4) líneas móviles.	Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	MUY GRAVE
El numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber requerido la exhibición del DNI previamente a la contratación y activación o no haber realizado las preguntas de validación de diecisiete (17) líneas móviles.		MUY GRAVE

El 12 de agosto de 2019, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

1.3. Mediante la Resolución Nº 346-2019-GSF/OSIPTEL notificada el 6 de setiembre de 2019, la GSF resolvió acumular el Expediente Nº 0066-2019-GG-GSF/PAS al Expediente Nº 0004-2019-GG-GSF/PAS.

1.4. Mediante la Resolución Nº 209-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 12 de setiembre de 2019, la Gerencia General amplió por tres (3) meses el plazo de caducidad del PAS tramitado en el Expediente Nº 0004-2019-GG-GSF/PAS.

1.5. Mediante Resolución Nº 002-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 3 de enero de 2020, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma	Conductas imputadas	Decisión
El artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso	Respecto a la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no Biométrico, respecto a cuatro (4) líneas móviles.	DAR POR CONCLUIDO6
El numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso	Respecto a no haber requerido la exhibición del DNI previamente a la contratación y activación o no haber realizado las preguntas de validación de once (11) líneas móviles.	DAR POR CONCLUIDO7

Norma	Conductas imputadas	Decisión
El artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso	Al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no Biométrico, respecto a cinco (5) líneas móviles.	SANCIONAR con 151 UIT
El numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso	Al no haber requerido la exhibición del DNI previamente a la contratación y activación o no haber realizado las preguntas de validación de cuarenta y cuatro (44) líneas móviles; las cuales corresponden a treinta y siete (37) acciones de supervisión y siete (7) cuestionamientos de titularidad del servicio.	SANCIONAR con 151 UIT
El artículo 7 del RFIS	Por haber remitido información incompleta a través de su carta Nº DMR/CE/ Nº 521/18 respecto a doce (12) líneas móviles.	SANCIONAR con 150 UIT

1.6. El 24 de enero de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 002-2020-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución Nº 058-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de febrero 2020, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa8.

1.9. El 8 de mayo de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso el Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 058-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General9, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse son los siguientes:

(i) Se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, dado que el Informe Final de Instrucción no incluye las propuestas de las multas impuestas.

(ii) Se habría vulnerado los Principios de Legalidad, Debido Procedimiento y Seguridad Jurídica, en la medida que las acciones de supervisión –relativas a la verificación de cumplimiento de los artículos 11 A y 11 C del TUO de las Condiciones de Uso– se llevaron a cabo con una norma derogada.

(iii) Respecto al incumplimiento del artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso, se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto la Gerencia General sancionó únicamente por cinco (5) casos.

(iv) Respecto al incumplimiento del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso, se habría vulnerado los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud dado que la Gerencia General sancionó sin realizar una actuación probatoria respecto a los elementos aportados.

(v) Respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS, se habría vulnerado:

a) El Principio de Tipicidad, dado que la Gerencia General sancionó sin precisar la causal bajo la cual sanciona y a pesar que no se cumplen los presupuestos conforme a la norma; y,

b) El Principio de Razonabilidad, en la medida que la Gerencia General sancionó por el solo hecho de no haber recibido la terminología “DOL”, a pesar que, según refiere, dicho término se encuentra referido al sistema de contratación que operaba como contingencia en los casos en los cuales el sistema USSD no podía establecer conexión con el RENIEC para la verificación de identidad.

IV. ANÁLISIS:

4.1 Sobre la supuesta vulneración al Principio del Debido Procedimiento

AMÉRICA MÓVIL sostiene que se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, toda vez que el Informe Final de Instrucción no incluye la cuantía de las sanciones que se propone en cada caso; y, por ende, se ha impedido ejercer el derecho de defensa respecto a los montos de las multas recomendados.

Sobre el particular, el TUO de la LPAG y el RFIS no disponen que el órgano instructor -en este caso, la GSF- se encuentre en la obligación de precisar el monto de la multa respecto a la detección de las conductas imputadas; ello, en la medida que, el órgano competente para determinar e imponer sanciones es el órgano resolutivo de primera instancia, esto es, la Gerencia General.

Además, dichos instrumentos normativos no han establecido el carácter vinculante de los informes emitidos por el órgano de instrucción; por lo que, si bien el informe del órgano de instrucción sirve de orientación al órgano resolutivo de primera instancia; y, en algún caso pudiera señalar la cuantía de la multa, no es obligatorio acoger las recomendaciones que aquél contiene; o, dicho en otros términos, el órgano competente para imponer sanciones mantiene discrecionalidad para, bajo su responsabilidad, seguir o apartarse de los criterios desarrollados en dicho documento.

Siendo ello así, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que si bien el Informe Final de Instrucción no indica la propuesta del monto de la multa, ello no vicia de modo alguno la tramitación del PAS; en la medida que, dicho informe no es vinculante y en caso de haber propuesta de multa, ello solo constituye una recomendación a ser materia de evaluación por la Gerencia General.

En consecuencia, carece de asidero lo expuesto por AMÉRICA MÓVIL; y, por ende, se descarta alguna afectación al Principio del Debido Procedimiento.

5.2 Sobre la presunta vulneración a los Principios de Legalidad, Debido Procedimiento y Seguridad Jurídica

AMÉRICA MÓVIL señala que se habría vulnerado los Principios de Legalidad, Debido Procedimiento y Seguridad Jurídica dado que las acciones de supervisión vinculadas a la verificación del cumplimiento de los artículos 11 A y 11 C del TUO de las Condiciones de Uso se ejecutaron bajo una norma derogada, esto es, mediante la Resolución Nº 034-97-CD/OSIPTEL; por lo que, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que las acciones de supervisión son nulas.

Al respecto, si bien en las Actas de Supervisión materia del presente PAS, se consigna un Reglamento que, a la fecha de las supervisiones, se encontraba derogado; corresponde dejar en claro que, la emisión de las referidas Actas se encuentran en el marco de su Función Supervisora reconocida en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y delimitada en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, LDFF), último texto normativo que se encuentra consignado en cada Acta de Supervisión. Además, los actos realizados por la GSF, esto es, la emisión de tales Actas tienen pleno amparo legal, en virtud al artículo 20 de la LDFF.

En consecuencia, carece de asidero alguna transgresión a los Principios de Legalidad, Debido Procedimiento y Seguridad Jurídica invocados por AMÉRICA MÓVIL; y, por lo tanto, se descarta la solicitud de nulidad.

5.3 Sobre el presunto exceso de punición (Art. 11 A del TUO de las Condiciones de Uso)

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad dado que la Gerencia General sancionó únicamente por cinco (5) casos; y, en consecuencia, impuso una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, la cual resulta completamente desproporcionada; o, dicho en otros términos, constituye un exceso de punición.

En el presente caso, durante el mes de junio de 2016, la GSF realizó distintas acciones de supervisión a nivel nacional a efectos de verificar si AMÉRICA MÓVIL cumple con las obligaciones previstas en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. Así, en las Actas de Supervisión se consigna la siguiente información:

Línea	Fecha	Departamento	Se solicitó exhibición de DNI o el solicitante exhibió su DNI	Se empleó lector biométrico	Se formularon preguntas respecto a los datos personales del solicitante	Se activó línea
94096xxxx	08/06/2016	AYACUCHO	NO	NO	NO	SÍ
99305xxxx	08/06/2016	UCAYALI	NO	NO	NO	SÍ
97712xxxx	09/06/2016	UCAYALI	NO	NO	NO	SÍ
94038xxxx	09/06/2016	PIURA	NO	NO	NO	SÍ
94079xxxx	14/06/2016	HUANCAVELICA	NO	NO	NO	SI

En ese sentido, atendiendo a la supervisión realizada se detectaron incumplimientos respecto a lo dispuesto en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, configurándose la infracción administrativa incurrida por AMÉRICA MÓVIL.

Además, debe tenerse presente que, ante el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso no importa la cantidad de casos que presente AMÉRICA MÓVIL, dado que, el bien jurídico afectado del artículo materia de análisis, así como el Decreto Legislativo Nº 1338, encuentra orientado a coadyuvar a la seguridad ciudadana, garantizando la contratación de los servicios públicos móviles de telecomunicaciones; y, en consecuencia, la sanción impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT no constituye un exceso de punición.

En efecto, en el presente caso nos encontramos ante una infracción muy grave; y, en consecuencia, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la LDFF corresponde una multa entre ciento cincuenta y un (151) a trescientos cincuenta (350) UIT. No obstante, resulta pertinente destacar que la Gerencia General sancionó a AMÉRICA MÓVIL con el límite mínimo previsto para las infracciones muy graves, esto es, ciento cincuenta y un (151) UIT; lo cual, además, no resulta una decisión desproporcionada ante la responsabilidad administrativa considerando la calificación de la infracción respectiva.

Atendiendo a los fundamentos expuestos, se descarta alguna vulneración al Principio de Razonabilidad invocado por AMÉRICA MÓVIL.

5.4 Sobre la presunta vulneración a los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud (Art. 11 C del TUO de las Condiciones de Uso)

Específicamente, AMÉRICA MÓVIL refiere que en cinco (5) casos10 –contrariamente a lo sostenido por la GSF y la Gerencia General– sus asesores de venta en ningún modo podrían conocer las respuestas correctas a las preguntas de validación del sistema de verificación no biométrico, en la medida que, tales asesores únicamente visualizan las alternativas de respuesta que brinda el sistema y, una vez que se selecciona la respuesta, el sistema genera automáticamente un mensaje de “respuesta incorrecta” con la finalidad de pasar a la siguiente pregunta y alternativa, o genera la activación de la línea de haberse marcado la respuesta correcta.

A efectos, de acreditar el funcionamiento del sistema y la veracidad de tales afirmaciones, AMÉRICA MÓVIL señala que presentó una captura de pantalla del Sistema de Activaciones Prepago del 27 de febrero de 2016, la misma que, a su entender, confirmaría que el sistema presenta de manera automática las preguntas de validación, una por una, con cinco (5) alternativas de respuesta, y de marcarse una respuesta incorrecta, el sistema de manera automática pasa a la siguiente pregunta, hasta por un máximo de tres (3) intentos para llegar a la respuesta correcta; sin embargo, ello habría sido desestimado por la Gerencia General considerando que dicho elemento no resultaba pertinente y no desvirtuaba lo consignado en las Actas de Supervisión.

Sobre el particular, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que, si bien en las Actas de Supervisión sus asesores de ventas no incluyeron observaciones; ello, no significa que la información consignada en dicho instrumento responda a la realidad de los hechos, pues cabe la posibilidad de que los supervisores hayan incluido involuntariamente información equivocada. En ese sentido, se ha ofrecido como prueba la captura de pantalla del Sistema de Activaciones Prepago con la finalidad de acreditar que los asesores no tenían forma de conocer a priori las respuestas correctas a las preguntas de validación.

En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL solicita que se evalúe el elemento aportado –esto es, la captura de pantalla del Sistema de Activaciones Prepago del 27 de febrero de 2016– en tanto incide directamente en el funcionamiento del sistema de verificación no biométrico, lo cual genera duda razonable sobre la presunta culpabilidad en el presente PAS.

En el presente caso, durante el mes de junio de 2016, la GSF realizó distintas acciones de supervisión11 a nivel nacional a efectos de verificar si AMÉRICA MÓVIL cumple con las obligaciones previstas en el numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; ante lo cual, la Gerencia General sancionó por los siguientes hechos:

[Cuadro]

Cabe agregar que, según lo consignado en las Actas de Supervisión, las treinta y siete (37) líneas móviles fueron activadas.

Además, resulta oportuno destacar, que como consecuencia de la acumulación del Expediente Nº 0066-2019-GG-GSF/PAS al Expediente Nº 0004-2019-GG-GSF/PAS y como es de conocimiento de AMÉRICA MÓVIL algunos ciudadanos iniciaron procedimientos destinados al cuestionamiento de titularidad, en tanto no reconocieron ser los abonados de siete (7) líneas telefónicas13 materia del presente PAS.

Atendiendo a los cuarenta y cuatro (44) casos vinculados al incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11 C, la Gerencia General sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; razón por la cual, impuso una sanción de ciento cincuenta y un (151) UIT, la misma que constituye el límite mínimo legal para infracciones calificadas como muy graves.

Ahora bien, en relación a las cinco (5) líneas cuestionadas por AMÉRICA MÓVIL, corresponde indicar lo siguiente:

a) Respecto a las líneas móviles 97427xxxx y 99725xxxx.- Además de la ausencia del requerimiento de exhibición del DNI que se encontraba a cargo de los asesores de venta de AMÉRICA MÓVIL, tal como se indica en el Acta de supervisión se advierte que la respuesta que figura en los logs de verificación no biométrica no coincide con la respuesta consignada en el Acta de Supervisión.

b) Respecto a la línea móvil 98779xxxx.- Se advierte que la respuesta que figura en los logs de verificación no biométrica no coincide con la respuesta consignada en el Acta de Supervisión.

c) Respecto a la línea móvil 96760xxxx.- Conforme al Acta de Supervisión se aprecia que se registraron respuestas incorrectas vinculadas a los nombres de los padres del solicitante del servicio; sin embargo, el asesor de AMÉRICA MÓVIL procedió con la activación de la línea.

d) Respecto a la línea móvil 96341xxxx.- Conforme al Acta de Supervisión se advierte que: (i) según la sección a) de dicho instrumento, el asesor de venta de AMÉRICA MÓVIL no solicitó exhibición de DNI; y, (ii) según la sección b) de dicho instrumento, la respuesta a la única pregunta formulada por el referido asesor resultó incorrecta.

Sin embargo, en la misma Acta de Supervisión se aprecia lo siguiente:

“(…) se deja constancia de lo siguiente:

Vendedor nos dio las opciones que tenía en pantalla respecto a la pregunta brindada, luego de darnos las opciones se procedió con darle el nombre correcto.

(…)

Comentarios del VENDEDOR: Al inicio de la venta se solicitó el DNI al cliente”.

[Subrayado agregado]

Al respecto, se verifica una inconsistencia en el Acta de Supervisión, en tanto, se observa que en un primer momento: a) no se habría solicitado la exhibición de DNI; sin embargo, conforme a los comentarios del asesor de venta se advierte lo contrario; y, b) la respuesta a la única pregunta formulada por el asesor resultó incorrecta; no obstante, el supervisor de OSIPTEL refiere que el asesor brindó las opciones respecto a la pregunta formulada, ante lo cual procedió a brindarle el nombre correcto; razones por las cuales, este Colegiado considera que corresponde archivar la acción de supervisión realizada el 9 de junio de 2016 en avenida San Martín Nº 453, distrito de Tacna, provincia y departamento de Tacna.

Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud al Principio de Verdad material contemplado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se tiene que, de la revisión de las Actas de Supervisión asociadas a las líneas 97427xxxx, 99725xxxx, 98779xxxx y 96760xxxx no se aprecian inconsistencias en el contenido, todo lo contrario, se advierte la detección del incumplimiento respecto al numeral (ii) del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso; por lo que, se descarta que la información consignada en las Actas de Supervisión no correspondan a la realidad de los hechos.

Además, en relación a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el sentido que los supervisores podrían incluir involuntariamente información equivocada, se encuentra descartado dicho argumento en tanto las acciones desplegadas del personal del OSIPTEL -en pleno ejercicio de su Función Supervisora- constituyen comportamientos diligentes con el objetivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales a cargo de las empresas operadoras. Cabe agregar que, el Acta de Supervisión constituye un instrumento público en virtud a lo previsto en la LDFF.

Ahora bien, en relación al funcionamiento del Sistema de Activaciones Prepago alegado por AMÉRICA MÓVIL, resulta pertinente indicar que en las líneas móviles 97427xxxx, 99725xxxx y 98779xxxx, el asesor de ventas de AMÉRICA MÓVIL formuló una pregunta; y, en el caso de la línea móvil 96760xxxx se formuló dos (2) preguntas. Sin embargo, todas las activaciones fueron realizadas a pesar que las respuestas brindadas por el Supervisor de OSIPTEL no coincidían con los datos reales. Siendo ello así, este Colegiado concluye que, los asesores de ventas de AMÉRICA MÓVIL no efectuaron acciones diligentes destinadas verificar los datos personales de los solicitantes del servicio.

Del mismo modo, respecto a la captura de pantalla de fecha 27 de febrero de 2016 presentada por AMÉRICA MÓVIL a efectos de acreditar el funcionamiento del Sistema de Activaciones Prepago; corresponde destacar que, en ninguno de los cinco (5) casos cuestionados por AMÉRICA MÓVIL se formularon tres (3) intentos para llegar a la respuesta correcta; todo lo contrario, en la mayoría de los casos, el asesor de ventas formuló una pregunta cuya respuesta era incorrecta, con lo cual dicha captura de pantalla no genera alguna incertidumbre respecto a los incumplimientos detectados en el presente PAS.

Bajo dicho escenario, se reitera que, conforme a lo previsto en el numeral (ii) del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso, AMÉRICA MÓVIL es responsable de verificar los datos personales de los solicitantes y contrastar dicha información con la base de datos del RENIEC; ello, a efectos de garantizar el servicio de telefonía móvil sea activado por la persona quien solicita el servicio.

Por lo tanto, se descarta alguna presunta vulneración de los Principios de Verdad Material y Licitud a excepción de la línea 96341xxxx.

Sin perjuicio de lo expuesto, si bien este Colegiado ha decidido disponer el archivo de la línea 96341xxxx; corresponde precisar que, ello no impacta en la cuantía de la multa impuesta, dado que, la misma constituye la mínima legal, esto es, ciento cincuenta y un (151) UIT; y, además, existen cuestionamientos de titularidad del servicio asociados a siete (7) líneas.

5.5 Sobre la presunta afectación al Principio de Tipicidad (Art. 7 del RFIS)

AMÉRICA MÓVIL señala que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad dado que la Gerencia General sancionó por el incumplimiento del artículo 7 sin precisar bajo qué causal del citado artículo se encuentra subsumida la presunta conducta imputada.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL discrepa de la interpretación sostenida por la Gerencia General en el sentido que, si bien en la Carta Nº 424-GSF/2018 no se consigna que el requerimiento de información se encuentre bajo un plazo “perentorio”, la Carta Nº 462-GSF/2018 sí precisa dicha condición; por lo que, al tratarse de un mismo requerimiento, ambas comunicaciones se complementan.

Al respecto, el artículo 7 del RFIS tipifica como infracción grave la entrega de información incompleta, tal como se indica a continuación:

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;

c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o,

d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL”.

Si bien el referido artículo ha señalado los supuestos a través de los cuales la empresa operadora se encuentra obligada a remitir información al OSIPTEL –tal como la obligación prevista en la normativa-, la configuración del tipo infractor está referida a la demora en la entrega de información, la falta de entrega, así como su entrega en forma incompleta14.

En el presente caso, tal como se advierte en la Carta Nº 0059-GSF/2019 notificada el 9 de enero de 2019, a través de la cual se comunica a AMÉRICA MÓVIL la imputación de cargos, en atención al análisis efectuado a través del Informe Nº 001-GSF/SSDU/2019, la GSF imputó como conducta infractora, el envío de información incompleta, señalando que ésta se encuentra tipificada en el artículo 7 del RFIS, tal como se detalla a continuación:

“Habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS, por cuanto habría remitido información incompleta a través de la comunicación Nº DMR/CE/Nº521/18, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 3.2 del Informe de Supervisión”

Así, considerando que la conducta que se le imputa a AMÉRICA MÓVIL y por la que se inició el presente PAS, se ajustan al tipo legal que establece el artículo 7 del RFIS –esto es, remitir información incompleta– no existe vulneración al Principio de Tipicidad; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por AMÉRICA MÓVIL sobre dicho extremo.

De otra parte, respecto a la presunta infracción al Principio de Tipicidad asociada a la naturaleza del plazo para la atención del requerimiento de información, corresponde expresar que, tal como se advierte del artículo 7 del RFIS, no se exige que desde el primer requerimiento de información obligatoria que realice el OSIPTEL se establezca un plazo perentorio, dado que en determinados casos, será mejor otorgar flexibilidad para atender los pedidos de ampliación de los administrados.

En tal sentido, es factible que la administración realice el requerimiento de información con carácter obligatorio, y que, posteriormente, en otra comunicación defina el plazo de entrega como perentorio; ello, toda vez que ambas comunicaciones se complementan y existe una clara vinculación entre ellas15, tal como se advierte en el presente caso, en atención a lo consignado en las Cartas Nº 424-GSF/2018 y 462-GSF/2018.

En consecuencia, carece de asidero el cuestionamiento de AMÉRICA MÓVIL respecto a la interpretación sostenida por la Gerencia General en cuanto a la complementariedad entre las Cartas Nº 424-GSF/2018 y 462-GSF/2018; y, por ende, se descarta la vulneración al Principio de Tipicidad en dicho extremo.

Bajo tales consideraciones, se desestiman los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL.

5.6 Sobre la aparente vulneración al Principio de Razonabilidad (Art. 7 del RFIS)

AMÉRICA MÓVIL señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que la Gerencia General sancionó por el solo hecho de no haber recibido la terminología “DOL” asignada a doce (12) líneas. Además, precisa que el término “DOL” está referido al sistema de contratación que operaba como contingencia en los casos en los cuales el sistema USSD no podía establecer conexión con el RENIEC, conforme se comunicó a los funcionarios del OSIPTEL, según consta en el acta de supervisión del 27 de octubre de 2015.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que, en todo caso, el hecho de no haber remitido el significado de la terminología “DOL” en ningún modo genera un beneficio ilícito o costo evitado.

En relación a la terminología “DOL” asignada a doce (12) líneas, aspecto vinculado a la información requerida por la GSF, se tiene que si bien, en el acta de supervisión del 27 de octubre de 2015, los asesores de ventas de AMÉRICA MÓVIL informaron respecto al sistema de contratación que operaba como contingencia en los casos en los cuales el sistema USSD no podía establecer conexión con el RENIEC; corresponde precisar que, de la revisión del citado instrumento no se advierte que dicha información se encuentre asociado al término “DOL” más aun considerando que tales siglas no se encuentran consignadas en la propia acta.

Además, resulta pertinente señalar, que el requerimiento formulado por la GSF incide directamente en la verificación del cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el artículo 11 A y el numeral (ii) del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso, específicamente, conocer la razón por la cual doce (12) líneas se encontraban incluidas en la pestaña DOL contenida en un archivo Excel remitido por dicha empresa operadora mediante Carta DMR/CE/ Nº 216/18, requerimiento que no fue atendido; y, por lo cual, se confirma la responsabilidad administrativa de AMÉRICA MÓVIL.

Así, es pertinente indicar que el presente PAS se aprecia que AMÉRICA MÓVIL obtuvo el beneficio ilícito representado por el (costo evitado) que obtiene por la comisión de esta infracción, el mismo que ha sido calculado considerando: a) el tamaño de la empresa en función de sus ingresos; y, b) la afectación que la entrega de información incompleta genera sobre la función supervisora del OSIPTEL respecto a la verificación del cumplimiento del artículo 11 A y el numeral (ii) del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso, infracciones calificadas como muy graves; con lo cual, queda descartado que el hecho de no haber remitido el significado de la terminología “DOL” en ningún modo genere un beneficio ilícito o costo evitado.

Cabe agregar que, la Gerencia General sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; por lo que, se descarta alguna vulneración al Principio de Razonabilidad.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado las sanciones impuestas a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de las infracciones materia de análisis en el presente PAS, deberá publicarse la presente Resolución.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 112-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 752/20 del 24 de julio de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 058-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

1.1 DAR POR CONCLUIDO el Procedimiento Administrativo Sancionador vinculado a una acción de supervisión realizada el 9 de junio de 2016 en avenida San Martín Nº 453, distrito de Tacna, provincia y departamento de Tacna correspondiente a la verificación del cumplimiento del numeral (ii) del artículo 11- C del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, por los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

1.2 CONFIRMAR la multa impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no Biométrico, respecto a cinco (5) líneas móviles, conforme al artículo 11- A de la referida norma.

1.3 CONFIRMAR la multa impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al no haber requerido la exhibición del DNI previamente a la contratación y activación o no haber realizado las preguntas de validación de cuarenta y tres (43) líneas móviles, conforme al numeral (ii) del artículo 11- C de la referida norma.

1.4 CONFIRMAR la multa impuesta de ciento cincuenta (150) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información incompleta a través de la Carta DMR/CE/ Nº 521/18.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la nulidad formulada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

4.1 La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 112-GAL/2020 a la empresa AMÉRICA MÓVIL S.A.C.;

4.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

4.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 112-GAL/2020 y las Resoluciones Nºs 002-2020-GG/OSIPTEL y 058-2020-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

4.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

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