Sumario: 1.- Introducción, 2.- El delito precedente en la legislación peruana, 3.- El origen ilícito como elemento objetivo del tipo penal, 4.- Conclusiones. 5.- Bibliografía.

1. Introducción

La conceptualización doctrinaria del delito de lavado de activos implica la necesidad de concebir la idea de un delito anterior, que revista el carácter ilícito del activo que finalmente es objeto del lavado como tal, a través de las distintas tipologías y en las sucesivas fases de consumación que tiene este tipo penal.

Como consecuencia de la ratificación formal del Perú de la Convención de Viena, a través del Congreso, y siguiendo las recomendaciones de dicha Convención, hacia el mes de noviembre de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo 736, que adicionó dos artículos a la Sección II del Capítulo III del Título XII del Código Penal, dedicado al tráfico ilícito de drogas. Estos dispositivos fueron incorporados como los artículos 296-A y 296-B tipificando las conductas de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas.

En ese sentido, si bien el delito materia de estudio fue tipificado como un delito específico y autónomo, se advertía una conexión exclusiva con el producto ilegal del tráfico ilícito de drogas. Posteriormente se promulgó la Ley 27765, Ley penal contra el lavado de activos, modificada por el Decreto Legislativo 986, ampliando los delitos fuente en una especie de catálogo abierto de once delitos que allí se contemplaban (se agregaron delitos similares, graves, sancionados con penas privativas de libertad significativas y realizados en delincuencia organizada, como el secuestro, proxenetismo, trata de personas, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, entre otros).

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1106, se elimina este requisito de procedibilidad, declarando la autonomía del lavado de activos, independizándolo del delito precedente como tal para iniciar las acciones penales que correspondan para su investigación y eventual sanción, trayendo consigo fuertes críticas en razón de la ambigüedad que la autonomía parece otorgar al lavado de activos en su perpetración.

2. El delito precedente en la legislación peruana

El artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 modifica sustancialmente el marco de criminalización consistente en una tipificación autónoma extrema del delito de lavado de activos. Este artículo establece que para efectos de la investigación o procesamiento del delito no se requiere que el delito previo siquiera haya sido descubierto, como se entendía en la legislación anterior.

El artículo 6 de la Ley 27765, Ley penal contra el lavado de activos, modificado por el Decreto Legislativo 986, precisa de manera abierta cuáles son los delitos previos que originan el delito de lavado de activos, identificando en ese entonces como delitos fuente a los siguientes:

1. Tráfico ilícito de drogas
2. Delitos contra la administración pública
3. Secuestro
4. Proxenetismo
5. Tráfico de menores
6. Defraudación tributaria
7. Delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal, circunscribiendo con ello los delitos fuente a aquellos que tengan una gravedad similar a los enunciados en este artículo.

La doctrina acoge tres tipos de sistemas para clasificar la incriminación de las conductas constitutivas del delito de lavado de activos:

a) Amplio: En este sistema el delito previo puede ser cualquiera que sea doloso.

b) Intermedio: En este sistema se utiliza la gravedad que el legislador considera que supone la comisión de algunos delitos.

c) Restringido o cerrado: En este, el delito previo está expresamente previsto por la ley, es decir, el legislador ha decidido, por razones de política criminal, incluir un grupo de delitos concretos como delitos idóneos para generar los bienes objeto material del delito.

El sistema intermedio es el vigente en España y remite a una categoría concreta de delitos, los “delitos graves”, y plantea el problema de que los delitos que no son considerados como tales, aunque generen importantes beneficios no van a quedar contemplados. Ello implica un criterio proteccionista que reconoce la participación del derecho penal de la forma más residual posible, generando la incriminación del lavado de activos únicamente  respecto de los delitos calificados como graves.

El sistema restringido o cerrado, empleado entre otros, por la normativa derogada en España, hace un listado de delitos cuya comisión previa al blanqueo de capitales es una condición previa para que pueda realizarse. Un problema de este modelo es, en consecuencia, que las conductas delictivas no incluidas en el listado queden impunes, lo que podría hacer necesaria una continua revisión del catálogo[1].

El artículo 6 de la Ley 27765 configura un sistema mixto para la tipificación de los delitos fuente de lavado de activos, al establecer mayor apertura de los delitos pasibles de constituirse en delitos fuente.

El sistema mixto para la tipificación de los delitos fuente adoptado por el Perú, hace referencia a un grupo de delitos en concreto y alude a “otros que generen ganancias ilegales”. En consecuencia, no brinda una clara orientación sobre los delitos fuente, ni facilita la labor del juez para determinar cuáles son esos “otros delitos similares que generan ganancias ilegales”[2].

Esta ambigüedad al momento de delimitar los delitos que pueden ser considerados como delitos fuente, genera un estado de inseguridad jurídica que pone en alerta la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Un derecho penal regido por imprecisiones como las que contempla en la actualidad el delito de lavado de activos supone un peligro potencial no solo para una perpetración más eficiente por parte de las organizaciones criminales, sino además un estado latente de ejercicio abusivo del ius puniendi por parte del Estado, revirtiendo todos los mecanismos implementados para una persecución y detección eficiente del lavado de activos, en contra de ciudadanos que no guardan ningún tipo de relación con dicho delito, cuya responsabilidad estaría limitada únicamente a circunscripciones meramente administrativas o civiles.

Miguel Abel Souto[3] señala que para colmar el presupuesto del blanqueo sólo se exige una conducta antecedente típica y antijurídica, resultando irrelevante la culpabilidad o, en su caso, la punibilidad del comportamiento previo. Basta una conducta contraria al ordenamiento jurídico que no se halle amparada en una causa de justificación.

Para evitar esta situación de inseguridad jurídica, el artículo 6 de la Ley N° 27765 hace referencia a una “conducta punible en la legislación penal”, para identificar al delito fuente o precedente, entendiéndose como tal, no a un delito completo (injusto culpable) sino que bastará una accesoriedad limitada (injusto penal), es decir, que la conducta previa que genera los activos sea típica y antijurídica. Se debe excluir la culpabilidad.

Por su lado, el criterio que actualmente ha acuñado el Decreto Legislativo N° 1106, al respecto, establece: “(…) para su investigación y procesamiento no es necesario, que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria (…)”.

Con esta declaratoria de autonomía, ciertamente el delito de lavado de activos adquiere un carácter amplio que pone a prueba la razonabilidad que los operadores del sistema (el Ministerio Público y los juzgados penales) deben aplicar al momento de dirigir una investigación penal o emitir una sentencia.

3. El origen ilícito como elemento objetivo del tipo penal

Ciertamente hablar del origen ilícito implica necesariamente evocar al delito precedente en un plano paralelo. Si bien no es necesario acreditar la actividad ilícita que reviste al lavado de activos del carácter delictivo (que finalmente se requiere para su configuración), la ilicitud que justifica la persecución penal descansa en un hecho delictivo previo, que independientemente de los requerimientos normativos que establezca el legislador, requiere de un cierto grado de conciencia por parte del sujeto activo, a nivel indiciario para que finalmente pueda ser materia de imputación subjetiva.

Es en este escenario, entonces, que surge la necesidad de realizar una interpretración sistemática del Decreto Legislativo 1106. El origen ilícito que exigen los tipos penales previstos por nuestra legislación, intrínsecamente contienen la preexistencia de una actividad ilícita que dio origen a los activos objeto del delito. Así las cosas, es un error limitar la interpretación del lavado de activos a una interpretación netamente textual. Su aplicación debe ir, además, interpretada por los tratados y acuerdos internacionales que el Perú ha suscrito como son la Convención de Viena de 1988, la Convención de Palermo del año 2000 y la Convención de Mérida del año 2003. Con ello los límites del origen ilícito tienen una adecuada interpretación, concordante con la finalidad real de la regulación nacional sobre lavado de activos.

El artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, hace referencia a que el conocimiento del origen ilícito que el agente tenga o debía presumir, debe estar ligado literalmente a conductas de contenido delictivo. El origen ilícito constituye una limitación al inicio de acciones penales que pudieran generarse por cualquier actividad ilícita que no necesariamente revista el carácter delictivo que exige el tipo objetivo del lavado de activos.

El origen ilícito que forma parte del tipo objetivo del delito de lavado de activos, intrínsecamente alberga al delito fuente en su naturaleza “delictiva” que exige el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, y es con vista de este artículo que deben ser interpretados los delitos previstos del articulo 1 al 3 del citado decreto legislativo. Realizar  una interpretación distinta, supone un análisis errado no solo de la naturaleza real del lavado de activos, sino además la inobservancia de los criterio de política criminal que finalmente sustentan su persecución penal.

Además de ello, el artículo 10 señala que “El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”. La ausencia de indicios del origen ilícito, pues, hacen imposible una imputación suficiente en materia de lavado de activos.

En el mismo sentido la Corte Suprema se ha pronunciado precisando que si bien se reconoce la autonomía del delito de lavado de activos, el origen ilícito que tienen los bienes o el que debía presumirse por parte del sujeto activo, debe estar sustentado por lo menos a nivel indiciario. El maestro César San Martin Castro lo explica así:

Que el delito de blanqueo de activos no sólo descansa sobre un delito anterior (…) además exige el conocimiento del origen de los activos, aun cuando no requiere que éste sea preciso o exacto del delito ilícito de los activos, pues basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito (…) el dolo exigido, por tanto, puede ser directo o eventual, en tanto es este último caso el agente considere seriamente y acepte como probable que el dinero procedía de un delito…[4].

Aunado a ello tenemos el pronunciamiento de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 3-2010, que señala:

Es obvio que no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será preciso la certeza respecto al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indicado, puede provenir de la prueba indiciaria que ha de acreditar la presencia antecedente de una actividad delictiva grave.

Bajo esta línea, y conforme a lo que sustenta Mendoza Llamacponcca[5], resulta pues ilegal calificar cualquier hecho como la tenencia de una cuantiosa suma de dinero, o el incremento de patrimonio no justificado como elemento indiciario suficiente para sancionar a alguien por el delito de lavado de activos, o formular acusación. Ello constituye un ataque directo a las garantías procesales de contenido constitucional, en específico al derecho de conocer la imputación concreta de los hechos, al derecho de defensa y de probanza, el principio de imputación necesaria, y la proscripción de la inquisitio generalis, conocida por la doctrina como la sospecha permanente[6]. Estos derechos y principios son barreras infranqueables de la legitimidad cuya inobservancia caracteriza la existencia de investigaciones arbitrarias.

La probanza a nivel indiciario del “origen ilícito” de los bienes objeto de lavado de activos, debe ser contemplada desde el momento de la investigación, y claramente sustentada en una eventual etapa de acusación,  solo de esa forma la sentencia emitida no adolecerá de nulidad insubsanable, en la misma línea opina el Dr. Mendoza Llamaccponcca[7] quien señala:

Basta la prueba indiciaria, no así las meras presunciones o conjeturas de un “posible nexo delictivo”, cuya inobservancia vicia la nulidad insubsanable de la eventual sentencia condenatoria a la que se arribe, por afectar sensiblemente –entre otros derechos fundamentales– la garantía de la presunción de inocencia (su contenido de regla probatoria). Esto es también predicable en aquellas acusaciones fiscales caracterizadas por su renuncia a postular la concurrencia de este elemento del tipo penal (la procedencia delictiva de los bienes) mediante evidencia de cargo concluyente.

Asimismo, es de precisar que el Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116, sobre la prueba indiciaria, en su fundamento jurídico 4 refiere:

a) El hecho base debe estar plenamente probado, por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero  de una singular fuerza acreditativa, c) también concomitante al hecho que se trata de probar y d) deben estar interrelacionados cuando sean varios  de modo que se refuercen entre si y que no excluyan el hecho consecuencia).

En este sentido, la autonomía del delito de lavado de activos, no puede ser entendida como una carta libre para acusar y sentenciar sin una acreditación mínima que responda al contenido intrínseco que exige el tipo penal. El origen ilícito, como ya lo hemos señalado, alberga al delito fuente para limitar y resguardar una adecuada defensa, así como también establece las exigencias mínimas que el Ministerio Público y los juzgados penales deben cubrir para ejercitar la acción penal y emitir una sentencia condenatoria respectivamente.

4. Conclusión

El origen ilícito requerido por el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, contiene intrínsecamente el carácter delictivo que el delito fuente acreditaba previo al lavado de activos. En este sentido, la interpretación de los tipos penales que contempla el lavado de activos en los artículos 1 al 3 del Decreto Legislativo N° 1106 debe realizarse sistemáticamente con los acuerdos internacionales y el propio artículo 10, reconociendo con ello que si bien el delito de lavado de activos es legalmente autónomo, en esencia siempre requiere la acreditación por lo menos a nivel indiciario de la concurrencia del carácter ilícito de los activos objeto del delito de lavado.

La autonomía del delito de lavado de activos, no puede ser usada para un ejercicio arbitrario de las facultades de persecución penal y sanción que tiene el Estado. El delito fuente como tal en esencia permanece aún como un requisito del tipo objetivo del lavado de activos, a través del requerimiento del origen ilícito del activo. En esta línea la actividad de los operadores del sistema debe estar orientada a satisfacer un nivel mínimo de suficiencia que acredite el contenido ilícito delictivo del activo objeto del delito.

5. Bibliografía

1. GARCÍA López, Soledad. Blanqueo de capitales. Evolución del delito subyacente. Disponible aquí.
2. HINOSTROZA Pariachi, César. El delito de lavado de activos. Delito fuente. Lima. Grijley, 2009.
3. SOUTO, Miguel Abel. El delito de blanqueo en el Código Penal Español. Barcelona: Editorial Bosch, 2005.
4. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. En San Martín Castro, César. Jurisprudencia y precedente vinculante. Lima: Palestra Editores, 2006.
5. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. «El delito fuente en el lavado de activos». En Temas de derecho penal económico: empresa y compliance. Disponible aquí.
6. CASTILLO ALVA, Jose Luis. «La necesidad de determinación del delito previo en el delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretación constitucional». En Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 4. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. 

[1] GARCÍA López, Soledad. Blanqueo de capitales. Evolución del delito subyacente. Disponible aquí.

[2] HINOSTROZA Pariachi, César. El delito de lavado de activos. Delito fuente. Lima. Grijley, 2009, pp. 27 y ss.

[3] SOUTO, Miguel Abel. El delito de blanqueo en el Código Penal Español. Barcelona: Editorial Bosch, 2005, p. 296.

[4] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. En San Martín Castro, César. Jurisprudencia y precedente vinculante. Lima: Palestra Editores, 2006.

[5] MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. «El delito fuente en el lavado de activos». En Temas de derecho penal económico: empresa y compliance. Disponible aquí.

[6] CASTILLO ALVA, Jose Luis. «La necesidad de determinación del delito previo en el delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretación constitucional». En Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 4. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 344.

[7] Idem, pp. 341.