Fundamento destacado: 14. Finalmente, durante la construcción de la presente resolución, se publicó la Ley N.° 32138, que modificó la cuestionada Ley N.° 32108, que fue materia de discusión, que al igual como se ha manifestado en líneas precedentes y conforme se desprende de la Convención de Palermo, sólo exige de “modo directo o indirecto un beneficio económico u otro de orden material” que en su caso el despacho lo preservó para los distintos procesos en ellos que se ha emitido pronunciamiento desde la interpretación conforme; no obstante, llama la atención que el legislador en esta última ley omita en su redacción consignar el denominado “delitos graves” para la pena, sino que suprimiéndola haga la sola mención a “delitos sancionados”, como una suerte de restarle la posibilidad de interpretación al juez.
15. Sin embargo, la omisión incluso de ser deliberada no impide que el juez ante vacíos y lagunas acuda a la Convención de Palermo por el simplemente hecho que estamos suscrita a ella, sin esperar su inclusión en la Ley, para entender, por ejemplo, que la pena no impide considerar a delitos graves por su naturaleza como son blanqueo de capitales, delitos de corrupción, obstrucción a la justicia y otros graves. Por último, el acudir a la interpretación de la Convención de Palermo es una tarea distinta a su desarrollo legislativo en el Perú por el que se dice que no es autoejecutable, y los jueces por mandato imperativo del artículo 139°, inciso 8 de la Constitución, no estamos impedidos de acudir al derecho internacional al administrar justicia por principios que es una situación distinta y lejana a ser meros aplicadores de Ley.
Sumilla. La citada Casación 2637-2023/Nacional ha sido clara en señalar que en el caso del ciudadano Eduardo Juan Martín Castillo Freyre, no se cumple con la exigencia de permanencia. Sin embargo, el caso en concreto de Humberto Abanto Verástegui con el materia de pronunciamiento casacional son diferentes, no solo partiendo de lo cuantitativo, sino también se identifica que en su argumento de parte omite exponer un dato relevante –que es posible entender que no lo propone porque debilitaría su postura–, que en el caso del arbitraje ad hoc fue designado por la empresa trasnacional criminal Odebrecht, en el que laudó en su favor, y aunque no se centra el debate cuestionar su voto, tiene como un aspecto incontrovertible su inamovible nombramiento con la comisión de delito de corrupción de funcionarios, y objetivamente porque su presencia había sido deliberadamente conversada de forma interna por Odebrecht, según la descripción de la tesis fiscal. De ahí que su situación no sea igual a la que ostenta el ciudadano Eduardo Juan Martín Castillo Freyre, que da lugar a que el recurrente siga procesado y afronte la continuación del proceso penal seguido en su contra.
Finalmente, durante la construcción de la presente resolución, se publicó la Ley N.° 32138, que modificó la cuestionada Ley N.° 32108, que fue materia de discusión, que al igual como se ha manifestado en líneas precedentes y conforme se desprende de la Convención de Palermo, sólo exige de “modo directo o indirecto un beneficio económico u otro de orden material” que en su caso el despacho lo preservó para los distintos procesos en ellos que se ha emitido pronunciamiento desde la interpretación conforme; no obstante, llama la atención que el legislador en esta última ley omita en su redacción consignar el denominado “delitos graves” para la pena, sino que suprimiéndola haga la sola mención a “delitos sancionados”, como una suerte de restarle la posibilidad de interpretación al juez. Sin embargo, la omisión incluso de ser deliberada no impide que el juez ante vacíos y lagunas acuda a la Convención de Palermo por el simplemente hecho que estamos suscrita a ella.
CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUSTICIA PENAL ESPECIALIZADA
SÉPTIMO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA NACIONAL
EXPEDIENTE : 00029-2017-263-5001-JR-PE-03
JUEZ : JORGE LUIS CHÁVEZ TAMARIZ
ESPECIALISTA : HERMELINDA MARIBEL GERVACIO ORBEGOSO
Caso: Humberto Abanto Verástegui v. Estado Peruano
AUTO QUE RESUELVE
PEDIDO DE EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
RESOLUCIÓN N° DOS
Lima, veintiuno de octubre de dos mil veinticuatro.-
I. HECHOS
El ciudadano Humberto Abanto Verástegui ejerciendo su autodefensa postula la presente excepción de improcedencia de acción por atipicidad del delito de asociación ilícita para delinquir, con invocación del artículo 6°, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal. Conforme a la Disposición Fiscal N° 60 de fecha 13 de mayo del 2021, en el marco de la investigación preparatoria, la imputación contra el recurrente es la siguiente:
“José Humberto Abanto Verastegui se encuentra incurso en la comisión del delito de Asociación Ilícita en agravio de la Sociedad, en calidad de autor, previsto y sancionado en el artículo 317° del CP vigente al momento de los hechos (vigente desde el 2/Jul/2007 al 30/Jun/2014), bajo los siguientes aspectos:
Se imputa a José Humberto Abanto Verástegui, haber sido parte de una asociación criminal, dedicada obtener beneficios económicos a partir de la función arbitral que desempeñaba (cuando le tocaba ser designado) y que junto con otros árbitros emitían laudos arbitrales, tales como: a) Proceso Arbitral 1991 b) Proceso Arbitral 2087 y c) proceso arbitral ad hoc S/N de fecha 06/09/2013, todos ellos a favor de la empresa brasileña ODEBRECHT y en perjuicio del Estado Peruano, específicamente del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; esto previa concertación entre los funcionarios de dicha empresa Brasileña y los representantes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Ahora bien, es preciso indicar que José Humberto Abanto Verástegui, formaba parte de este grupo de árbitros destinados a emitir votos y/o decisiones a favor de la empresa ODEBRECHT, al momento que le tocaba ser miembro del Tribunal arbitral en el cual era parte y que también lo conformaban Emilio Casina Rivas, Horacio Canepa Torre, Luis Felipe Pardo Narváez, Daniel Martín Linares Prado, entre otros, cometiendo delitos de Cohecho Pasivo Especifico, entre otros.
• Relativa Organización
Se atribuye a José Humberto Abanto Verástegui haber formado parte de la organización liderada por Carlos Ruiz Paredes (Odebrecht), desde el año 2012 hasta el 2013. Tenemos que Abanto Verástegui realizó el pacto corruptor mucho antes de su designación como árbitro, participando así como árbitro designado por ODEBRECHT (2087), IIRSA NORTE (06/09/2013) y también en el caso 1991; laudando así a favor de la empresa BRASILEÑA, garantizado que cada demanda se actúe bajo las condiciones a) proceso arbitral en el plazo más rápido o máximo 06 meses, b) laudo positivo y c) el pago del laudo sea lo más inmediato por el MTC, todo esto a cambio del incentivo beneficio que significaba ser designado arbitro y el beneficio económico o soborno que recibían; siendo que cobraba sus honorarios de forma unilateral a Odebrecht, quien procedía y admitía los pagos, que eran montos elevados.
• Permanencia o estabilidad
Bajo este orden, la participación realizada por José Humberto Abanto Verástegui radica en su intervención como árbitro en el proceso arbitral ad hoc S/N de fecha 06/09/2013, dado que ante Odebrecht había causado una excelente impresión y se habían dado cuenta que podían trabajar con él, pues ha había participado en el expediente arbitral Nro. 2087 y por lo cual su designación ya estaba conversada en la interna de Odebrecht y era inamovible su nombramiento; de allí que los funcionarios de la empresa Odebrecht, se aseguraban el resultado del laudo con la participación del árbitro José Abanto Verastegui, quien ya había participado en los proceso anteriores laudando a favor a cambio de un pago extra”.
II. PRECEPTOS Y JURISPRUDENCIA
1. Normas.
• Constitución Política del Perú: artículos 51, 55 103, 139 (incisos 8 y 14).
• Código Penal: artículo 317.
• Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: artículos 27 y 46.
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2004 (en adelante Convención de Palermo): artículos 2, 3, 4 y 11.
2. Jurisprudencia.
• Casación N° 2637-2023/Nacional (2.10.2024). Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República.
• Tribunal Constitucional. Expedientes N° 0010-2002-AI/TC y N° 3556-2003- HC/TC
• Caso Ruano Torres v. El Salvador. Sentencia de la Corte IDH (5.10.2015).
• Caso Gideon v. Wainwrigth 372 US 335 (1963). Corte Suprema de Estados Unidos.
• Caso Ernesto A. Miranda v Estado de Arizona, 384 U.S. 436 (1966). Corte Suprema de Estados Unidos.
• Caso Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, ante el Tribunal de Apelaciones de New York en los Estados Unidos.
• Caso Bob Revés y otros v. Ernst 570.US.170 (1993). Corte Suprema de Estados Unidos.
• Caso Waldemar y Vladimir Cerrón v. Estado Peruano. Res. N.° 3 (27.8.2024) Expediente N° 69-2021-51. Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional.
• Caso Pablo Kuczynski Godard v. Estado Peruano. Res. N.° 42 (18.9.2024) Expediente N° 19-2018-84. Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional.
3. Derecho comparado.
• Constitución de los Estados Unidos: VI enmienda.
• Código de los Estados Unidos, en el capítulo 96, titulo 18, Ley RICO con las siglas Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por la Mafia).
III. ANÁLISIS
§ Resumen del pedido.
1. El presente incidente se origina por la petición del investigado Humberto Abanto Verástegui con el objeto de que se archive el proceso penal en el extremo que se le atribuye ser integrante de una presunta organización criminal subsumida en el delito de asociación ilícita para delinquir. Sus fundamentos son específicos en la excepción de improcedencia de acción por el que indica atipicidad del delito siempre analizada con la Ley N.° 32108, que no se cuenta con una mayor capacidad operativa de la organización desde las disposiciones fiscales, ausencia de la finalidad de obtener una cadena de valor o economía ilegal, finalmente dedica cuatro cuartillas para sostener que la Convención de Palermo no es autoejecutivo. Además, durante su oralización hizo mención a la Casación N.° 2637- 2023/Nacional, destacando como lo ha reconocido ante la pregunta del suscrito, el presupuesto del reparto de responsabilidades y tareas, estable y permanencia por tiempo indefinido según la nueva exigencia legal.
§ Una mirada previa a la defensa eficaz.
2. El ciudadano Humberto Abanto Verástegui, como se dijo antes, ejerce su autodefensa solicitando el archivo proceso por el delito de asociación ilícita para delinquir que desde una óptica de criminalización sanciona el integrar una organización criminal, tipo penal modificado con la reciente Ley N.° 32108. Lo que significa que se fundamenta el principio de defensa eficaz que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ruano Torres v. El Salvador o que en el derecho comparado en garantía de representación legal del precedente Gideon v. Wainwrigth 372 US 335 (1963), por el que sin interesar el tipo de delito acusado conforme a la Sexta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, debe tener asistencia legal, pues como lo suscribió el supremo juez Black, este derecho es una salvaguardias de la referida enmienda, necesaria para garantizar los derechos humanos fundamentales porque como advierte, si se pierden esas garantías “todavía no se hará justicia”.
3. Tal vez, pueda ser débil, la sola presencia del peticionante Abanto Verástegui ante esta judicatura y no sea suficiente para considerarlo ser eficaz; no obstante, no sólo ha demostrado suficiencia argumentativa en debates, sino que dicha defensa lo asumió en sede preliminar en la que cauteló sus propios derechos. Lo que permite considerar que su actuación como investigado estuvo marcado de las mínimas garantías como lo señala el artículo 139°.14 de la Constitución Política, y trae a la mente que incluso lo manifestado desde su autodefensa es lo más idóneo cuando hace frente al proceso penal, claro si se tiene en cuenta su protección constitucional a todo acto del Estado. Como se desarrolla en el caso Ernesto A. Miranda v Estado de Arizona, 384 U.S. 436 (1966), en el que se fija proveer las siguientes advertencias: tiene derecho a permanecer en silencio, todo lo que se diga puede ser utilizado en su contra, la presencia de un abogado y sino se le nombra uno, más si está privado de su libertad de movimiento o acción de manera significativa.
§ Diferencias entre preceptos y análisis de doctrina jurisprudencial establecida por la Casación N° 2637-2023/Nacional.
4. Por una situación de relevancia es más adecuado responder por el suscrito, las formulaciones expuestas por Humberto Abanto Verástegui en el debate procesal que oralizó y tener en un segundo orden a la argumentación cronológica de su escrito. Ha manifestado el abogado que le es beneficiosa la Casación N° 2637- 2023/Nacional emitida por la Corte Suprema, destacando como lo ha reconocido ante la pregunta del suscrito, el presupuesto del reparto de responsabilidades y tareas estable y permanencia por tiempo indefinido según la nueva exigencia legal. Algo que llama la atención del suscrito, es la facilidad con la que ha manifestado el peticionante Abanto Verástegui que los ministros de la Corte Suprema de nuestro país habrían desarrollado “a modo de ratio decidenci o razón para la decisión”, las exigencias de la Ley N.° 32108 que modifica el artículo 317° del Código Penal, en la mencionada casación en favor de Eduardo Juan Martín Castillo Freyre por el delito de asociación ilícita, página 11, fundamento jurídico sexto, primer párrafo, situación que ha sido aprovechada por mi colega Richard Concepción Carhuancho del Primer Juzgado Nacional para vía control difuso inaplicar la Ley N.° 32108, mencionando que discrepaba con la Corte Suprema sobre este argumento. Sin embargo, no se comparte esa lectura que la mera mención de la ley (que han seccionado los magistrados supremos para su redacción) pueda ser identificado como análisis o argumentos, es por eso que resulta necesario exponer algunos alcances de esta específica confusión de índole formal.
5. Se responde a la defensa técnica que, el procedimiento asumido por los ministros de la Corte Suprema de nuestro país no es propiamente un análisis de doctrina jurisprudencial cuando segmentó los presupuestos de la Ley N° 32108, pues constituye una simple mención de leyes, en el que invoca al artículo 317° del Código Penal,; como está redactado se reproduce: (ii) con la consolidación de una compleja estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa, (iii) compuesta por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, (iv) con reparto de roles para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, y (v) que persigan la obtención del control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico –solo determinados delitos graves en función a la obtención de beneficios económicos–.
6. En mi opinión, existe una mala lectura de lo que constituye una “mera mención de reglas” y otro destinada al “estricto análisis que es vinculante”, esto pese a que ambos elementos que se ha indicado “reglas” y “análisis” estén escritos en un mismo considerando como se lee. Aprovecho en manifestar lo siguiente, aunque no lo diga la Corte Suprema, su estructura es muy parecido al sistema del IRAC, entendido como una estructura fundamental de razonamiento y redacción de los EE.UU., que se subdivide en ISSUE (asunto), RULE (regla o Ley), ANALYSIS y CONCLUSION. Entonces, es claro que cuando se menciona la regla como sucede en la referida casación (que constituye la ley y su descomposición o segmentación), no puede confundirse con el análisis que compromete a lo vinculante del razonamiento con efectos predecibles para los jueces de menor jerarquía si se trata de la Corte Suprema de nuestro país o la Suprema Corte EE.UU. Debido a ello es posible considerar que el peticionante no es consciente de esta diferencia y actúa de modo poco diligente, de ahí su confusión en considerar que la regla (que comprende sólo al primer párrafo del fundamento jurídico sexto), se equipare al análisis (que corresponde desde el párrafo segundo en adelante), es por eso que, su planteamiento no será aceptada como válido por el juzgado por la explicada metodología identificada al caso, que pese a ser de simple forma, es relevante porque puede invalidar razones o inferencias por el uso de premisas faltas o inexactas en las respuestas que brinden los operadores de justicia.
[Continúa…]
