Sumilla: 1. El Tribunal Superior trazó la confirmatoria de la sentencia en función a la carta fianza 0011-2095-9800016449-53, de veintiuno de mayo de dos mil nueve, falsificada, a tenor del informe, no desvirtuado, del Banco Continental. En consecuencia, la referencia a todo el itinerario de las etapas del proceso de selección LPL NS 001-2008-OEI-MPE, como circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores –a tono con lo estipulado en el artículo 349, apartado 1, literal b), del CPP–, resalta su perspectiva de análisis de la prueba por indicios. Existió una correspondencia entre hecho acusado y hecho condenado; luego, no se vulneró la garantía de tutela jurisdiccional en su ámbito de sentencia congruente.
2. El argumento de que la responsabilidad en la tramitación y presentación de la carta fianza cuestionada correspondió a la empresa RMJ Constructores Sociedad Anónima Cerrada estuvo presente desde que declaró plenarialmente. La coartada del imputado Vílchez Ordoñez no era desconocida por el órgano jurisdiccional, quien tenía como material probatorio disponible los cuatro contratos del citado Consorcio Yauri.
3. Los hechos acusados se produjeron durante la vigencia de la reforma del artículo 384 del Código Penal, operada por la Ley 26713, de veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que castiga al agente oficial que en los contratos en que interviene po razón de su cargo defrauda al Estado concertándose con los interesados. Se trata de un delito, a diferencia de las ulteriores modificaciones, de peligro concreto. Y, como no es un delito de carácter resultativo, no es relevante el efectivo perjuicio para el patrimonio estatal, sino que se genere un peligro concreto de perjuicio, es decir, que, en el caso concreto, se han presentado todos los factores para un menoscabo patrimonial efectivo, pero éste no se ha producido por razones fortuitas.
4. Desde la perspectiva del interés patrimonial del Estado, en relación a la intervención de una empresa proveedora del Estado, el perjuicio no podía materializarse, primero, porque la carta fianza fue reemplazada por otra con fecha anterior a la celebración del contrato; y, segundo, porque la obra se realizó cumplidamente y se levantó la correspondiente acta de recepción de obra. La primera carta fianza no era idónea para causar un perjuicio patrimonial.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 1117-2021, Cusco
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
Título. Delito de Colusión. Congruencia. Defensa ineficaz
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, seis de junio de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ contra la sentencia de vista de fojas seiscientos treinta y cuatro, de diez de marzo de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento ochenta y cinco, de treinta de enero de dos mil veinte, lo condenó como cómplice primario del delito de colusión simple en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y dos años de inhabilitación, así como al pago solidario de doscientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y un soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado que:
∞ (A) El alcalde provincial de Espinar, ELOY CHANCAYAURI PEZO, aun conociendo que el Consorcio Espinar había presentado anteriormente documentación falsa, decidió proseguir con el proceso de licitación, en el que nuevamente se contó con la participación de las mismas personas, ahora a través del Consorcio Yauri. El citado alcalde encausado CHANCAYAURI PEZO no efectuó observación alguna al proceso de licitación “Licitación Pública Local 001-2008-OEI.MPE-C”: mejoramiento de las vías urbanas con pavimento rígido de Espinar, provincia de Espinar, a cargo de la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, Ciencia y la Cultura – en adelante OEI–, mediante el convenio 14-2008.MPE, de trece de agosto de dos mil ocho.
∞ (B) Esta primera etapa de licitación de la obra, de fecha catorce de enero de dos mil nueve, quedó desierta en su primera convocatoria, por lo que prosiguió –segunda etapa– mediante la modalidad de contratación directa, oportunidad en que salió vencedor el Consorcio Espinar –comunicado mediante carta OEI-281-2009, de veintitrés de enero de dos mil nueve–. Al anularse la citada adjudicación porque Consorcio Espinar presentó documentación falsa [véase Informe número 36-2009-GIP-MPE/C, de cinco de enero de dos mil nueve] –que es la tercera etapa–, se convocó a un nuevo concurso –cuarta etapa–, en el que, con fecha dieciocho de mayo de dos mil diecinueve, salió vencedor Consorcio Yauri –formado por Consorcio JERGO Contratistas Consultores Sociedad Anónima Cerrada, RMJ Constructores Sociedad Anónima Cerrada y UPACA Sociedad Anónima–, representado por Marco Antonio Urbina Huerta y JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ –también se mencionó la representación a cargo de Ricard Valdez Reátegui (pero éste solo era Gerente y representante de la empresa consorciada RMJ Sociedad Anónima Cerrada, como Rodolfo Weiss Trelles lo era de Upaca Sociedad Anónima y Erik Vílchez Ordoñez lo era de JERGO Sociedad Anónima Cerrada), como se advierte del contrato y sus tres adendas: de dos de julio, siete de julio, trece de agosto y dos de noviembre de dos mil nueve, descriptas en los folios sesenta y tres a sesenta y ocho de la sentencia de primera instancia–, que dio lugar al contrato correspondiente [contrato 01-2009-CE/NPE-C, de ocho de julio de dos nueve].
∞ Es de puntualizar que, según los cargos, en esta cuarta etapa se cometió el delito de colusión, en la que por Consorcio Yauri intervinieron Marco Antonio Urbina Huerta y JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ [Cfr.: Sección VIII, numeral 8.1, folio doce de la sentencia de vista].
∞ (C) Cabe enfatizar: (i) que el quince de agosto de dos mil once el Banco Continental informó que la carta fianza 0011-2095-9800016449-53 –la primera que presentó Consorcio Yauri para la celebración del contrato–, con fecha de vencimiento veinte de agosto de dos mil nueve, no había sido emitida por el citado Banco. Además, (ii) que Consorcio Yauri presentó una segunda carta fianza por similar monto (quinientos dieciséis mil seiscientos ochenta y dos soles con ochenta y dos céntimos), signada con el número 68-01005092-00, como garantía de fiel cumplimiento, expedida por MAPFRE PERÚ CIA, de veintiséis de junio de dos mil nueve.
∞ (D) La obra se inició el veinticinco de julio de dos mil nueve y culminó el veinte de enero de dos mil diez. Ésta se ejecutó en su totalidad y el acta de recepción de obra se suscribió el once de mayo de dos mil uno, por lo que la carta fianza 68-01005092-00 no se ejecutó.
∞ (E) Por su parte, MANUEL OYOLA CRUZ, miembro de la comisión Especial (asesor externo de la Municipalidad de Espinar), al igual que el alcalde provincial CHANCAYAURI PEZO, tenía conocimiento de que las dos cartas fianza presentadas, una por quinientos dieciséis mil seiscientos ochenta y dos soles con treinta y cuatro céntimos y la otra por ciento cuarenta y siete mil ochenta y cinco soles con treinta y ocho céntimos, eran falsas, a pesar de que su función consistía en revisar el contenido de las citadas cartas fianza. Al no hacerlo, evitó que se renueven ambas cartas fianza, pese a que se podía advertir con anticipación su falsedad.
∞ (F) Existen también otros aspectos importantes que confirman irregularidades. Así, el sobrecosto a cargo de la Municipalidad Provincial de Espinar por la suma de doscientos treinta y dos mil trescientos dieciocho soles con setenta y un céntimos, y si bien el OSCE decidió no calificarla como una contratación irregular, debido al monto que compromete al Estado, lo cierto es que se trató de una contratación inusual, porque se buscó escapar de los mecanismos regulares. Además, no existe dentro del convenio autorización para las negociaciones directas luego de haberse declarado desierta la licitación, de suerte que no es compatible con el anexo Uno que detalla un procedimiento clásico. Igualmente, la ineficiencia del proceso en general, la nula respuesta de los dos procesados frente a la OEI, haber contactado nuevamente a la empresa que antes había presentado un documento falsificado, la firma del contrato sin la presencia de una de las partes; la no exigencia de renovación de la carta fianza; el hecho de que las autoridades conocieran que se iba a contratar con la misma empresa y no llamaron la atención de la OEI.
∞ (G) El extraneus JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ, en su condición de representante legal de la empresa Consorcio Yauri, insistió en no tener responsabilidad en la presentación de la carta falsificada, pero la referida carta fianza fue presentada luego de otorgada la buena pro y anexada a la propuesta económica para su validación hasta la firma del contrato. Él debía conocer todos los antecedentes del Consorcio, y no simplemente negar las acciones del consorcio en el que formaba parte.
SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso, se tiene lo siguiente:
1. La acusación de fojas una, de cinco de abril de dos mil dieciséis, calificó los hechos como delito de colusión y solicitó se imponga a todos los encausados siete años de pena privativa de libertad, seiscientos mil soles de reparación civil para pagar de manera solidaria. Esta acusación se subsanó a fojas diecisiete, de cuatro de julio de dos mil diecisiete, en que se precisó la condición de cómplice primario al recurrente Vílchez Ordoñez.
2. Por auto de fojas cinco, de diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, se cito a juicio oral. El Cuarto Juzgado Unipersonal de Cusco, mediante resolución doce, de fojas ciento ochenta y cinco, de treinta de enero de dos mil veinte, emitió la sentencia de primera instancia que condenó a JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ como cómplice primario del delito de colusión simple en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y dos años de inhabilitación, así como al pago solidario de doscientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y un soles por concepto de reparación civil. La condena se extendió a los encausados LADISLAO CHANCAYAURI PEZO y MANUEL OYOLA CRUZ como autores del delito de colusión simple. La defensa de todos los encausados interpuso recurso de apelación.
3. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones profirió la sentencia de vista de fojas seiscientos treinta y cuatro, de diez de marzo de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento ochenta y cinco, de treinta de enero de dos mil veinte, entre otros, condenó a JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ como cómplice primario del delito de colusión simple en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y dos años de inhabilitación, así como al pago solidario de doscientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y un soles por concepto de reparación civil.
4. Contra la sentencia de vista solo la defensa del encausado VÍLCHEZ ORDOÑEZ promovió recurso de casación.
TERCERO. Que la defensa del encausado VÍLCHEZ ORDOÑEZ en su escrito de recurso de casación de fojas seiscientos setenta y cuatro, de veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 2 y 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).
∞ Desde el acceso excepcional, planteó siete temas vinculados a la congruencia procesal, a la admisión de prueba nueva en segunda instancia, al concierto exigible para el delito de colusión, al momento de la intervención del recurrente, a la legislación extrapenal infringida y a las exigencias de la prueba indiciaria.
CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas trescientos veinte, de diez de diciembre de dos mil veintiuno, es materia de dilucidación en sede casacional:
A. Las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material: artículo 429, numerales 2 y 3, del CPP.
B. El examen de la tipificación del delito de colusión, las exigencias de la prueba por indicios, la congruencia procesal y la prueba en segunda instancia.
QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas trescientos diecisiete que señaló fecha para la audiencia de casación el día treinta de mayo último.
SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa del encausado Vílchez Ordoñez, doctor Raúl Pariona Arana.
SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta, desde las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, al examen de la tipificación del delito de colusión, de las exigencias de la prueba por indicios, de la congruencia procesal y de la prueba en segunda instancia.
Desde luego, primero se analizarán los denunciados vicios procesales y, luego, si correspondiere, los vicios sustantivos o materiales.
SEGUNDO. Que, conforme a la acusación fiscal, tanto escrita como oral, se hizo un desarrollo de las diversas etapas por la que atravesó el concurso, la presentación de documentos imprescindibles a los efectos del proceso de selección LPL NS 001-2008-OEI-MPE, de la contratación y, luego, de la ejecución de la obra: “Mejoramiento de las vías urbanas con pavimento rígido de las calles principales Tarapacá, Teatro, Cristal, San Roque y jirón Sol, del distrito de Espinar, provincia de Espinar”. La propia acusación insistió en que el hecho acusado se circunscribió a la cuarta etapa, en que resultó ganador Consorcio Yauri, cuya representación legal recayó en Marco Antonio Urbina Huerta y JAVIER VÍLCHEZ ORDOÑEZ, de suerte que cuando, al momento de la celebración del contrato, se presentó la carta fianza 0011-2095-9800016449-53 a cargo del Banco Continental –la primera que acompañó Consorcio Yauri–, de fecha de vencimiento el veinte de agosto de dos mil nueve, que el Banco Continental informó que no había sido emitida por él.
∞ El Tribunal Superior trazó la confirmatoria de la sentencia del Juzgado Penal en función a esta carta fianza 0011-2095-9800016449-53, de veintiuno de mayo de dos mil nueve, falsificada, a tenor del informe, no desvirtuado, del Banco Continental. En consecuencia, la referencia a todo el itinerario de las etapas del proceso de selección LPL NS 001-2008 OEIMPE, como circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores –a tono con lo estipulado en el artículo 349, apartado 1, literal b), del CPP–, solo resalta su perspectiva de análisis de la prueba por indicios, respecto de cual será del caso pronunciarse en su oportunidad en esta misma sentencia casatoria. Existió, pues, una correspondencia entre hecho acusado y hecho condenado; luego, no se vulneró la garantía de tutela jurisdiccional en su ámbito de sentencia congruente.
∞ El motivo casacional en cuestión debe desestimarse.
[Continúa…]
