En la sentencia de Casación 11312-2016, Junin, la Corte Suprema señaló que si una empresa tercerizadora no está inscrita en el registro de la autoridad administrativa de trabajo, esto no es argumento suficiente para considerar desnaturalizados los contratos laborales firmados.
No obstante, para llegar a esta conclusión se debe verificar que la empresa tercerizadora cumpla con los requisitos de autonomía empresarial y que la subordinación de los trabajadores tercerizados no recaiga en la empresa principal.
En el caso específico, un trabajador demandó la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado con la empresa empleadora. Así, señaló que existieron hechos constatados por la autoridad administrativa, al verificar la existencia de una simulación del contrato.
Además, el trabajador agregó en el recurso de casación que se configuró la desnaturalización, toda vez que la empresa tercerizadora inició funciones sin estar previamente registrado en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
Ante esto, la Corte observó que no se cumplen los supuestos para la desnaturalización de contrato; y que el registro no es un supuesto de desnaturalización de contratos de trabajo.
Fundamento destacado: Décimo segundo.- Siendo así, ha quedado establecido que el contrato de tercerización suscrito entre la empresa principal Telefónica del Perú S.A.A. y la empresa tercerizadora Consorcio Antonio Lari Mantto, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N° 29245, por lo que se constituyen como empresas autónomas. Asimismo, no se verifica que el actor esté bajo la subordinación de la empresa principal y aun cuando la empresa tercerizadora no se encuentre inscrita en el registro de la Autoridad Administrativa de Trabajo, no es argumento suficiente para considerar que la conclusión arribada por la Sala Superior es contraria a ley, pues, determinó que no se desnaturalizó la tercerización, bajo un análisis apto, conclusión que es concordante con lo expuesto por esta Sala Suprema.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL Nº 11312-2016, JUNÍN
Lima, once de octubre de dos mil dieciocho.-
VISTA, la causa número once mil trescientos doce, guion dos mil dieciséis, guion LAMBAYEQUE, y luego de producida la votación con arreglo a ley; interviniendo como ponente el señor juez supremo, Malca Guaylupo, con la adhesión de los señores jueces supremos: Arévalo Vela, Yrivarren Fallaque y Yaya Zumaeta; y el voto singular de la señora jueza suprema De la Rosa Bedriñana; se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Amilcar Cayo Astuhuaman Ricra, mediante escrito presentado el veinte de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil cuatrocientos ochenta y seis a mil cuatrocientos noventa y dos, contra la Sentencia de Vista comprendida en la resolución número treinta de fecha seis de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil setenta y tres a mil ochenta y cuatro, que confirmó la Sentencia apelada contenida en la resolución número veintisiete de fecha quince de marzo de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil veintinueve a mil cincuenta, que declaró infundada la demanda; en el proceso seguido con la parte demandada, Telefónica del Perú S.A.A. y otro, sobre desnaturalización de contrato de tercerización y otro.
CAUSAL DEL RECURSO
El recurso de casación interpuesto por el demandante, se ha declarado procedente mediante resolución de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho, que corre en fojas setenta y cuatro a setenta y ocho del cuaderno de casación, por la infracción normativa de inaplicación del literal c) del artículo 5° de la Ley N° 29245. Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: Antecedentes del caso:
a) Pretensión:
Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas doscientos cuarenta y seis a doscientos sesenta y cuatro, el actor solicita como pretensión principal, la desnaturalización del contrato de tercerización entre las empresas codemandadas por la causal de afectación a los derechos laborales y como consecuencia de ello, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. lo incorpore en sus planillas desde su fecha de ingreso.
b) Sentencia de primera instancia:
El Juez del Juzgado Especializado de Trabajo de La Merced de la Corte Superior de Justicia de Junín, mediante Sentencia contenida en la resolución número veintisiete de fecha quince de marzo de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil veintinueve a mil cincuenta, declaró infundada la demanda, al considerar que de acuerdo a la facturación del contrato bucle de cliente dos mil diez guion dos mil doce, se desprende que las labores efectuadas por el consorcio demandado se ha venido ejecutando con sus propios recursos, y que pasado los sesenta (60) días que facturaba, recién la empresa usuaria le pagaba. Agregó, que con la declaración testimonial de la administradora del consorcio, se corrobora que eran ellos quienes proveían al demandante: uniformes, herramientas, movilidad y gasolina. Asimismo con los contratos de arrendamiento y tarjeta de propiedad que corren en autos, se acredita que el Consorcio cuenta con equipamiento propio, tiene existencia real y legal, tiene solvencia económica y pluralidad de clientes, con lo que queda acreditado que tiene autonomía empresarial. Por otro lado, tampoco se ha acreditado la subordinación con la empresa Telefónica del Perú S.A.A., ya que los diversos correos electrónicos que corren en autos demuestran una comunicación amical; asimismo, con las órdenes de servicio o fotografías, tampoco se acredita la subordinación y que el consorcio carezca de autonomía en la ejecución de la labor externalizada.
c) Sentencia de segunda instancia:
El Colegiado de la Primera Sala Mixta Descentralizada y Sala Penal de Apelaciones de La Merced – Chanchamayo de la misma Corte Superior, mediante Sentencia de Vista contenida en la resolución número treinta, de fecha seis de junio de dos mil dieciséis, confirmó la Sentencia emitida en primera instancia, bajo los mismos fundamentos que el Juez.
Segundo: Infracción normativa
La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Tercero: Sobre la causal declarada procedente
La causal denunciada en se encuentra referida a la infracción normativa por inaplicación del inciso c) del artículo 5º del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, causal que guarda relación directa con el último párrafo del artículo 9° de este Reglamento, por ello, resulta necesario que se efectúe un análisis conjunto.
“Artículo 5. Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
(…)
c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.
(…)
Artículo 9. Registro nacional de empresas tercerizadoras
(…)
En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días candelario a fin de efectuar la adecuación correspondiente”.
Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento
Conforme se verifica del recurso de casación, así como por el Colegiado Superior, el tema en controversia se encuentra relacionado a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, bajo el ámbito de aplicación del inciso c) del artículo 5° de la Ley N° 29245 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, para efectos de establecer el vínculo laboral del demandante con la empresa principal Telefónica del Perú S.A.A.
Quinto: Definiciones sobre la tercerización
Conocida por la doctrina como el “Outsourcing”, la tercerización puede ser definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio integral. Al respecto, Jorge Toyama, señala lo siguiente:
“Todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero” [1].
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 02111-2012-PA/TC, indica lo siguiente:
“11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47].
12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley N.º 29245, “Ley que regula los servicios de tercerización”, define a esta última como “(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”.
Sexto: Supuestos para considerar válida una tercerización
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, prescribe que para
que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización debe concurrir, de manera
conjunta, cuatro requisitos, a saber:
i) Que, la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su
cuenta y riesgo.
ii) Que, cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
iii) Que, sean responsables por los resultados de sus actividades.
iv) Que, sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.
Sétimo: Supuestos de desnaturalización de la tercerización
Al respecto, Carhuatocto Sandoval2, en referencia a Arce Ortiz precisa que los tres principales supuestos que conllevarían a un determinar un fraude en la tercerización, serían las siguientes:
a) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla estructural”, por cuanto todos sus negocios jurídicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte empresarial básico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores.
b) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla coyuntural”, en la medida que tiene recursos materiales propios, pero no los utiliza en negocios jurídicos puntuales.
c) Cuando la contratista tiene elementos materiales personales propios, sin embargo, esta situación es meramente formal, esto es, cuenta con una infraestructura suficiente, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal.
A partir de lo anotado, podemos señalar que se configurará la desnaturalización, entre otros, cuando la empresa principal encarga a la empresa tercerizadora la realización de un servicio, a pesar de que es ella misma la que dirige la prestación de los trabajadores de la empresa tercerizadora, correlato de ello, deviene en ilícita la tercerización.
Octavo: De lo antes expuesto puede concluirse que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través del cual, la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores, sancionando en su caso con la desnaturalización de la tercerización que tiene como consecuencia que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma, conforme sostiene el artículo 6° de la Ley N° 29245 y el art ículo 6° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
Noveno: Solución al caso concreto
De la revisión de autos, se aprecia que la codemandada Telefónica del Perú S.A.A, suscribió un contrato de tercerización con la codemandada Consorcio Antonio Lari- Mantto para que brinde los servicios de instalación y mantenimiento de líneas y cables y atención al cliente TUP y CNTV, de acuerdo a los términos detallados en la instrumental, que corre en fojas dos a treinta y uno.
El demandante sostiene en su demanda que se ha desnaturalizado el contrato de tercerización celebrado entre las empresas arriba mencionadas, por los hechos constatados por la Autoridad Administrativa de Trabajo, al verificar la existencia de una simulación del contrato con empresas colaboradoras. Asimismo, en el recurso de casación señala que se configura la desnaturalización cuando la empresa tercerizadora ha iniciado las labores sin estar previamente registrado en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, conforme se encuentra acreditado con el Informe N° 002-2012-VRLR/MP/ZTPE-SR, en donde se precisó que no existe registro como empresas de tercerización.
Décimo: De acuerdo a lo expuesto, y conforme a los elementos señalados en el sexto considerando de la presente resolución, los contratos suscritos entre las empresas codemandadas, no se encuentran desnaturalizados, al contar la empresa tercerizadora, con autonomía empresarial, es decir cuenta con sus propios recursos financieros, técnico o materiales para la prestación de su servicio tal es así que proveía al actor, uniformes, herramientas, movilidad y gasolina, conforme se acredita con los correos electrónicos que corren en fojas cincuenta y dos, ochenta y seis, trescientos cincuenta y seis a trescientos cincuenta y nueve, corroborado con la Resolución Directoral N° 033-201 3-GRJ-DRTPEJ/DIT, que corre en fojas quinientos sesenta y siete a quinientos setenta y dos, que revocó en todos sus extremos la Resolución Zonal N° 007-2012- DRTPEJ-ZTPE-SR, del veintidós de mayo de dos mil doce, que corre en fojas ciento ochenta y seis a ciento noventa y cuatro; por lo que se aprecia que la empresa tercerizadora es responsable de los resultados de sus actividades.
[Continúa…]
