Fundamento destacado: DÉCIMO SÉTIMO: No obstante, este Supremo Tribunal considera, que resulta aplicable la excepción prevista en el artículo 13 literal b) del Convenio, al haberse acreditado la existencia de un grave riesgo psíquico que pondría a las menores en una situación intolerable, teniendo en cuenta que han vivido en el Perú desde los tres meses de edad hasta la actualidad con su madre, siendo altamente perjudicial y de riesgo para las menores que sean desarraigadas de los lazos que han construido en nuestro país, lazos que son fundamentales para su confianza y además, la separación obligada de la madre provocará en las niñas graves alteraciones psicológicas a corto plazo y profundas inseguridades en el desarrollo de sus personalidades, lo que encuentra respaldo en el informe social practicado en autos, en el que se consigna que las menores se identifican con la madre y entorno familiar materno, desarrollándose en un ambiente de comunicación y armonía, siendo que por su edad necesitan contacto permanente con la madre y separarlas les causaría una afectación emocional.
Sumilla: En cuanto al supuesto de excepción previsto en el artículo 13 literal b) del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, corresponde demostrar durante el proceso que existe un grave riesgo que la restitución del menor lo exponga a un “peligro grave físico o psíquico” o que de cualquier otra manera ponga al menor en una “situación intolerable”. En tal sentido, en el caso de autos debe quedar probado la gravedad del riesgo que significaría disponer la restitución del menor, y que ello lo expondría a un peligro “grave físico o psíquico” o a una “situación intolerable”. Para probar la concurrencia de esta excepción y fundamentar el motivo de denegación, la utilización de informes sociales, tanto del niño como de su familia es recomendable.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 5403-2018 LIMA
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR
Lima, treinta de octubre de dos mil diecinueve.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa el día de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo número 229-2019-MP-FN-FSC, expide la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada XXXX XXXX obrante a fojas quinientos treinta y seis, contra la sentencia de vista contenida en la Resolución número cinco de fecha ocho de agosto de dos mil dieciocho, obrante a fojas cuatrocientos setenta y cinco, expedida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual revocó la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución número dieciocho de fecha veinte de setiembre de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos noventa y cinco, que declaró infundada la demanda sobre restitución internacional de menor y reformándola la declaró fundada; en consecuencia dispusieron la restitución internacional inmediata de las menores de iniciales Z.A.T.D. y S.I.T.D. a su país de residencia habitual, los Estados Unidos de Norteamérica, con preferencia en compañía de su madre XXXX XXXX.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha tres de abril de dos mil diecinueve, obrante a fojas cincuenta y uno del cuadernillo de casación, ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales:
a) Infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Refiere que la sentencia impugnada vulnera la norma denunciada, al sustentarse en una sentencia de la Corte de Arizona, no reconocida en el Perú y que además, a la luz de las normas de derecho internacional privado, resultaría inaplicable en nuestro ordenamiento interno. Señala que el proceso en Arizona fue iniciado por su exesposo, sin su conocimiento y con posterioridad a la fijación de su residencia en Lima, con lo cual se vulneró su derecho al debido proceso y de defensa. Agrega que en dicho proceso nunca fue notificada, se dictó sentencia encontrándose ausente, se señaló de manera errada que su residencia es en Arizona y que la custodia de sus hijas era del padre, sin considerar el interés superior de las niñas;
b) Infracción normativa del artículo 2110, e, inciso 3 del artículo 2104 del Código Civil. Refiere que la sentencia apelada se sustenta y da por cierta una resolución de Arizona, la cual vulnera normas de ius cogens y concretamente las normas peruanas de derecho internacional privado y derecho procesal, dado que conforme al artículo 2110 del Código Civil, una sentencia extranjera puede tener valor probatorio en el Perú siempre que cumpla con los requisitos establecidos en ese título, lo cual no se da, por cuanto se vulnera lo prescrito en el inciso 3 del artículo 2104 que señala:
Que se haya citado al demandando conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le han otorgado garantías procesales para defenderse;
Siendo, que nunca fue notificada, no ha comparecido en el proceso, ni le otorgaron las mínimas garantías para poder defenderse o apelar, y fuera de ello dicha sentencia extranjera carece de motivación pues dio por hecho todo lo afirmado por el demandante;
c) Infracción normativa del inciso a) del artículo 3 del Convenio de La Haya y del artículo 36 del Código Civil. Sostiene que la infracción del inciso a) del artículo 3 del Convenio de La Haya, se produce en el considerando sétimo de la impugnada, cuando se hace referencia a la residencia habitual de las menores, y se determina que esta es la localidad de Glendale, sin considerar que no ha habido habitualidad, y por el contrario aparece que sus hijas han estado dos meses y dieciséis días en Estados Unidos. Señala que en cuanto a sus estadías con el demandante, en autos figura que han vivido en distintos lugares, tales como: Glendale, Temple y en el hospital durante lapsos de tiempo muy cortos, siendo que luego de dar a luz han vivido en Lima donde recién hubo permanencia y una residencia habitual. Asimismo, señala que en cuanto al artículo 36 del Código Civil, si se habla de domicilio conyugal, ninguno de los lugares mencionados puede ser considerado como tal, salvo Lima. Añade que su locación permanente es en calle Tarata número 281, Miraflores, último lugar donde compartió vivienda con el demandante y que constituye la residencia habitual de sus hijas;
d) Infracción normativa de la primera parte del segundo párrafo del artículo 12 del Convenio de La Haya. Alega que se ha inaplicado la norma denunciada en la que se establece el requisito del plazo, para poder iniciar el pedido de restitución inmediata o no, de las menores; ello por cuanto, en la sentencia impugnada se ha considerado el inicio del plazo desde el día que el demandante se va del Perú y no desde que se instalaron en la calle Tarata en Miraflores, ello con la finalidad de evitar el análisis de ambientación y favorecer una restitución inmediata. Agrega que la demanda se ha incoado después de un año de la supuesta negada retención indebida de su parte, dado que se instalaron en el Perú el tres de noviembre de dos mil trece, fecha que no ha sido controvertida, y el pedido de restitución es del diez de noviembre de dos mil catorce;
e) Infracción normativa de la última parte del segundo párrafo del artículo 12 del Convenio de La Haya. Señala que se ha inaplicado la norma denunciada, al no considerarse tal como se evidencia en las pruebas que sus hijas están perfectamente integradas en su nuevo ambiente y a su residencia habitual. Alega que en el acta aprobatoria aceptada íntegramente y no negada por el demandante, figura que las menores:
1) Tienen cinco años aproximadamente viviendo en Perú;
2) Hablan castellano,
3) No hablan inglés;
4) Tienen una conformación familiar plenamente constituida por la madre y los abuelos;
5) Se encuentran inscritas en un colegio y gozan de estabilidad emocional absoluta;
6) Tienen una vivienda; y,
7) El padre ha formado un nuevo hogar y está esperando un hijo.
Añade que sus hijas se encuentran integradas al ambiente que siempre ha sido su residencia habitual y que una extirpación abrupta de esta generará en ellas diversos problemas de estabilidad emocional y desarrollo personal; .
f) Infracción normativa del inciso a) del artículo 13 del Convenio de La Haya. Señala que la Sala Superior incurre en una infracción a la obligación de motivar de modo suficiente porque considera que hubo retención ilícita de sus hijas, interpretando como consecuencia erróneamente el inciso a) del artículo 13 del Convenio de La Haya. Alega que dicha instancia de mérito para revocar la apelada, ha considerado que por el hecho de que no compró los pasajes de las menores quedaría demostrada la ilicitud de la retención, lo cual es falso ya que no se compraron los pasajes porque la intención era quedarse en Lima;
g) Infracción normativa del artículo 20 del Convenio de La Haya. Señala que la impugnada atiende un pedido que afecta los principios básicos que el Estado ha impuesto drásticamente a los padres en la protección de sus hijos, tales como el deber de alimentación y manutención, siendo que el demandante no cumple ni ha cumplido con asistir a sus hijas, desde hace cinco años, transgrediendo el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes; y,
h) Infracción normativa excepcional del artículo 13 del Convenio de La Haya.
[Continúa…]
