Fundamento destacado: (…)Se agravia asimismo el trabajador por cuanto el Sr. Juez de la anterior instancia desestimó el daño moral peticionado en el inicio, fundado en el dolor y las lesiones y dificultades en su vida sexual que le provocó la práctica de “trucarse” – exigida por sus empleadores-, consistente en sujetar sus genitales con bandas elásticas para la realización de sus shows y presentaciones. Sostiene el recurrente que, pese a haber considerado acreditada la mencionada práctica, el sentenciante a quo impone al trabajador la responsabilidad de sus consecuencias y refiere que, encontrándose acreditado que la práctica en cuestión resultaba dolorosa para L. (por tratarse de un esquema de trabajo con intervención de una cosa y procedimiento riesgoso realizado en beneficio de los demandados), corresponde responsabilizar a éstos por haber omitido las diligencias necesarias para evitar la producción de daños o molestias injustificadas al trabajador. Según surge de los testimonios de Rojas y Escobal Sapetto, que laboraban con el actor, los strippers se “trucaban” o ataban los genitales para mantenerlos erectos, tanto al efectuar los shows que se efectuaban en el Golden como en los shows privados a los que eran mandados por los accionados.
Analizados los elementos obrantes en autos y sin perjuicio de reconocer la incomodidad y los dolores que, como resulta evidente, podía provocar en el accionante la práctica relatada en el inicio (ver fs. 14 . punto VII), no puedo dejar de resaltar que, como también sostuvieron los testigos al referir que en todos los locales de este tipo se efectuaba la mencionada práctica de “trucado”, ésta resultaba propia de las funciones desempeñadas por L. como stripper. Si bien el accionante refirió haber sufrido una trombosis en la zona peneana y dificultades al momento de tener relaciones sexuales -ninguna de las cuales logró acreditar en la causa- lo cierto es que ninguna mención efectuó el trabajador en el libelo inicial relacionada con un padecimiento moral o un agravio a su honor, dignidad o buen nombre, que hicieran factible la procedencia de una indemnización por daño moral, en los términos reclamados. Conforme lo hasta aquí expuesto, propongo confirmar este aspecto de la sentencia recurrida (…)
En la ciudad de Buenos Aires, el 23 de septiembre de 2019, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
El Dr. Gregorio Corach dijo: Contra la sentencia de la instancia anterior se alza la parte actora y los codemandados HBC S.R.L., Antonio Victorio Altamura y María Luisa Altamura, a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 567/569, 553/555 y 551/552. También apela la perito contadora sus honorarios (fs. 550), por considerarlos reducidos. Razones de orden metodológico me llevan a dar liminar tratamiento a la queja que vierten los demandados, quienes controvierten la decisión adoptada por el sentenciante de grado quien, tras analizar los elementos de prueba rendidos en autos, consideró ajustado a derecho el despido decidido por el accionante. Sostienen las quejosas que, contrariamente a lo dispuesto por el Dr. Alberto González, el vínculo se extinguió el 26/9/2012 por abandono de trabajo del actor, quien pese a haber sido intimado a retomar tareas en reiteradas oportunidades, nunca se presentó a trabajar.
Al respecto habré de señalar que, como es sabido, la declaración unilateral de la voluntad de rescindir el contrato de trabajo es de carácter recepticio y sólo se perfecciona cuando entra en la órbita de conocimiento del destinatario, por lo que cuando se alegan distintas causales de extinción del contrato de trabajo, debe considerarse la virtualidad de aquélla que quedó configurada en primer lugar. De tal modo, de conformidad al intercambio telegráfico habido entre las partes, resulta evidente que el vínculo laboral se extinguió mediante la misiva cursada por el trabajador el 5/9/2012 ante el incumplimiento a sus reclamos vertidos en telegramas anteriores (relacionados con el incorrecto registro de su fecha de ingreso y remuneración), la falta de pago de salarios y la negativa de la empleadora a otorgar tareas (ver fs.296 y oficio al correo obrante a fs. 297).
Cabe señalar que si bien dicha comunicación fue devuelta por el agente distribuidor con la observación “rechazado”, motivo por el cual fue reexpedida al domicilio del remitente (ver fs. 298), lo cierto es que la recurrente no controvirtió la conclusión que a tal efecto vertió el judicante a quo, quien consideró que habiendo sido remitida dicha misiva al domicilio de HBC S.R.L. (Esmeralda 1040), el fracaso de dicha notificación sólo a ésta le es imputable, por lo que el despacho debe reputarse recibido por la empleadora el día 6/9/2012 en que se llevó a cabo el intento de entrega.
De tal modo, tal conclusión llegó firme a esta instancia, lo que me lleva a reputar extinguido el vínculo por despido indirecto el día 6/9/2012 y, consecuentemente, a desestimar la queja de los demandados en cuanto pretende el rechazo de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. cuanto a este aspecto se refiere. Controvierten asimismo los accionados por cuanto el Sr. Juez de la anterior instancia consideró acreditado que el trabajador comenzó a trabajar a sus órdenes en el mes de marzo de 2004 y no el 1/5/2004, fecha en la que la empleadora HBC S.R.L. registró el vínculo laboral. Destacan que, para así decidir, el sentenciante se basó en elementos subjetivos y por ello arbitrarios, como la declaración de la testigo Protto y una nota periodística que el Dr. González entendió como razonable que se produjo en el mes de abril de 2012. Sostuvo el actor en el libelo inicial haber comenzado a trabajar en el local “Golden”, explotado por los demandados, en el mes de marzo de 2004, pese a lo cual el vínculo recién fue registrado en mayo de dicho año. Ante la negativa de los accionados, al accionante correspondía acreditar dicha circunstancia (art. 377 CPCCN) y, adelanto, entiendo que lo ha logrado.
En efecto, si bien los testigos Rojas (fs.334/337) y Escobal Sapetto (fs. 341/343) dijeron haber ingresado a trabajar en los años 2006/2007 por lo que nada pudieron aportar acerca del ingreso de L., Silvia Paola Protto -que manifestó haber trabajado en el Golden desde el año 1999- sostuvo que el accionante ingresó a trabajar allí en el año 2004 “cerca de su cumpleaños”, lo que recordó porque lo festejó. Teniendo en cuenta que su fecha de nacimiento fue el 2 de marzo de 1980, la manifestación vertida por la dicente resulta verosímil para reputar demostrado que el actor ingresó en el mes de marzo de 2004 y no en mayo, como alegó la empleadora. No se me escapa que dicha declaración testimonial fue la única que dio cuenta de dicha circunstancia, mas lo cierto es que coincido con la apreciación que efectúa el judicante a quo respecto de que la nota periodística publicada en la revista Hombre del mes de mayo de 2004, en la que participó el actor como stripper del Golden, debió efectuarse al menos en el mes de abril. Digo esto por cuanto luce evidente que la nota debió producirse, llevarse a cabo (para ello el cronista debió apersonarse en el local con cita previa), redactarse y finalmente mandarse a impresión, todo lo cual no pudo haber sucedido en el mismo mes de mayo.
[Continúa…]
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