¿Es necesario la regulación jurídica de la filiación socioafectiva en el Perú?

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Sumario: 1. Introducción, 2. Filiación, 3. Filiación socioafectiva, 4. Derechos que se protegería con la regulación de filiación socioafectiva, 5. Principio del interés superior del niño, 6. Paternidad responsable, 7. Conclusiones.


1. Introducción

El derecho de familia es una de las disciplinas jurídicas de mayor evolución en los últimos años, lo cual se ve reflejado en algunas instituciones jurídicas, como es el caso de la filiación; pues en la actualidad existen filiaciones fundadas en la afectividad y no en el vínculo biológico, tal como se puede evidenciar en la casación 950-2016, Arequipa, dando así un espacio para la construcción de un aspecto socio afectivo en torno a la institución de la filiación, con ello queda en claro que existen nuevas realidades sociales que el derecho no regula, dentro de ellas la filiación socioafectiva; la que debe ser recogida por el ordenamiento jurídico a fin de salvaguardar los derechos del niño, niña y adolescente desde la norma constitucional e internacional.

2. Filiación

2.1. Filiación matrimonial

Proviene del latino filius y matrimonium o hijos que proceden de padre o madre casados, lo importante para esta filiación como precisa Cornejo Chávez (1998), no es que el hijo haya sido engendrado o nacido en el matrimonio de los padres, sino que los padres se hayan casado.

Sienta sus cimientos en la presunción pater est y la reafirmatoria de paternidad “[…] el hijo se presume del marido así la mujer niegue la paternidad de su cónyuge o esta sea condenada como adúltera” (Varsi Rospigliosi, 2010, p. 30)[2]; atribuyéndole de manera automática el vínculo paternal.

Esta presunción de paternidad si bien dispensa de probar el hecho biológico, “no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la institución del matrimonio […], tales como la fidelidad y la cohabitación.” (Varsi Rospigliosi, 2010, p. 30)[3]. Siendo la fidelidad y cohabitación los pilares fundamentales en el matrimonio, y por ello existe una presunción de negatividad, a la afectación y perjuicio a esos valores.

2.2.Filiación extramatrimonial

Es la filiación paterna filial, de los hijos nacidos fuera del matrimonio “[…] los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia. No existe el acto jurídico matrimonial […]” (Varsi Rospigliosi, 2010, p. 28)[4], por ello la voluntad y la imposición judicial son los únicos medios para fundarla. Aquí no hay presunción.

Su determinación, es por: reconocimiento voluntario (es el acto por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial de manera voluntaria) y declaración judicial de paternidad extramatrimonial (cuando el padre o la madre de un hijo extramatrimonial se resisten a reconocerlo, es posible acudir al poder público para que un órgano jurisdiccional competente, sin o con voluntad de la madre o padre, decida sobre la relación paterno-filial, emitiendo una decisión sobre la filiación del niño o adolescente).

3. Filiación socioafectiva

La familia es el conjunto de individuos que comparten vida en común, buscando el bienestar de cada uno de sus miembros, partiendo de los valores en la cual el afecto es su principal razón de integración y unión. “La socio-afectividad como categoría jurídica y la consecuente pluralidad de verdades reales de la filiación y de las entidades familiares ha marcado la evolución del derecho de las familias moderno.” (Paulo Lobo citado por Varsi Rospigliosi & Marianna Chaves, 2010, p. 57)[5].

El padre afectivo ocupa en la vida del niño la función de un padre biológico sin serlo; lo que piensan y recuerdan los niños son las vivencias, muy aparte de sus relaciones genéticas. El afecto construye una relación alojada de un marco de amor, formando una nueva arquitectura de la filiación, en la que la base deja de ser el elemento genético y resalta la fuerza del sentimiento.

Es así que el aspecto socio afectivo, surge como un nuevo criterio conjuntamente con el jurídico y biológico. La filiación socioafectiva, para Varsi Rospigliosi & Marianna Chaves (2010), se basa en el acto de voluntad que se ve cimentado a diario por el trato.

4. Derechos que se protegería con la regulación de la filiación socioafectiva

4.1. Derecho a la identidad

El derecho a la identidad personal constituye, per se, un derecho fundamental personalísimo, que implica el derecho de ser uno mismo y no otro, diferenciándonos de los demás (Moscol Borrero, 2016)[6].

Para Fernández Sessarego “La identidad personal es el conjunto de datos biológicos, atributos y características que permitan individualizar a la persona en la sociedad” (2015, p.116)[7], dichas cualidades permiten identificar e individualizar a una persona de otra.

Complementado el concepto, se puede precisar que:

La identidad del ser humano se constituye a través de un continuo e interrumpido proceso de auto creación, mediante una sesión de haceres y quehaceres de la existencia humana. Formándose a través del tiempo, dentro de una relación intersubjetiva presentado dos vertientes. Una estática inmodificable o con tendencia a no variar y la dinámica mutable en el tiempo. (Fernández Sessarego, 2015, p.680)[8].

La identidad también se construye a través de las experiencias vividas en el proceso de nuestra vida, lo que ayuda a formar la personalidad de una persona. Partiendo de ello, el derecho a la identidad se compone de dos dimensiones: la estática y dinámica.

4.1.1. Derecho a la identidad en su dimensión estática

Para Fernández Sessarego “La identidad estática está dada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos” (2015, p. 681)[9].

La identidad estática hace referencia al aspecto genético de las personas con sus progenitores. Comprende la verdad biológica: la identificación, los datos físicos de una persona; es decir, el origen, la imagen, la filiación, el sexo, el estado civil, etc., es aquella faz inmutable que inicia con el nacimiento de la persona y no cambia a lo largo del tiempo, no siendo tan absoluto, pues podría variar alguno de ellos mediante decisión judicial, por ejemplo, cambio de nombre.

4.1.2. Derecho a la identidad en su dimensión dinámica

Para Fernández Sessarego:

La identidad dinámica es la que se refiere al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está constituida por los atributos y características de cada persona, desde lo ético, religioso, cultural, ideológico, político y profesional. Es la manera como cada ser humano se presenta ante los demás en la vida social. Ella no permanece estática, va cambiando en cierta medida, con el correr de los años (2015, p.682)[10].

La identidad en la dimensión dinámica, se refiere a la formación de la personalidad que un ser humano realiza para la construcción de su identidad, para formarlo no solo se toma en cuenta su identidad genética, sino también cuentan otros aspectos sociales, y así determinar quién quiere ser y como querer ser identificado.

Este aspecto puede variar con el tiempo, “[…] involucra las relaciones sociales que las personas van generando a lo largo de su vida, comprendiendo su historia personal, su biografía existencial, creencias, su estructura social y cultural” (Herrera Marisa citada por López Daniela & Sabrina Silva, 2015, p. 4)[11].

Por ende, el aspecto dinámico complementa al aspecto estático, lo que contribuye a individualizar a las personas, exteriorizando los rasgos propios de la personalidad y su cultura, con la finalidad de proyectar en el mundo exterior como quieres ser identificado.

Esta dimensión dinámica incluye los vínculos paternos filiales aceptados y vivenciados en el marco de relaciones familiares, las experiencias de los padres con los niños.

4.2. Derecho de familia

Es uno de los derechos más importantes para todo niño, niña y adolescente el vivir con su familia, salvo excepciones. La familia busca la protección, son responsables del cuidado de los niños (as); no puede ser opcional dicho cuidado, sino obligatorio por parte de los padres, tíos, abuelos, etc.

Los adultos son responsables de la crianza de los niños, niñas y adolescentes “(…) la familia es el lugar en donde deben estar aquellas personas que más quieren y protegen a los integrantes de la familia.” (Aldeas infantiles SOS internacional, 2018, p. 7)[12].

Es necesario indicar que:

Crecer en familia es mucho más que satisfacer las necesidades básicas. El crecimiento y el desarrollo infantil no está determinado únicamente por una buena alimentación, vestimenta y salud física, sino que la vivencia de relaciones emocionales y afectivas positivas tiene un rol protagónico. (Aldeas infantiles SOS internacional, 2018, p. 7)[13].

5. Principio del interés superior del niño

El Tribunal Constitucional entiende al principio de interés superior del niño como:

Aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescentes, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose, por tanto, en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por sus derechos fundamentales.  (STC 2132-2008-PA/TC)[14].

Ante cualquier colisión del interés de un niño frente a la de un adulto indubitablemente el primero debe ser preferido, ya que la situación de un niño no es en nada comparable con la de un adulto, los primeros necesitan especial y mayor cuidado; su esencia radica en la defensa de aquella persona que no lo puede hacer por sí mismo: no puede oponerse, resistirse ni responder ante un agravio a sus derechos; la protección al niño, niña y adolescente no solo vincula a las entidades públicas sino también a las entidades privadas y a la sociedad.

5.1. La aplicación del principio del interés superior del niño en el derecho a tener una familia

El niño tiene el derecho a tener una familia y conjuntamente vivir con ella; la familia va a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, la “[…] convivencia entre padres e hijos constituye en elemento fundamental en la vida familiar” (STC 1817-2009-PHC/TC)[15]; por ello cualquier limitación al derecho a la familia, es decir, a ser separado de ella, se debe de tener muy en cuenta el principio del interés superior del niño, “(…)la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud” (STC 1817-2009-PHC/TC)[16].

Ya que la separación o impedir el contacto con alguno de sus miembros sin razón determinante, afecta su crecimiento; más aún cuando se pretende suprimir los lazos afectivos que tiene con los miembros de su familia, ello afectaría el derecho a vivir en una familia y el principio de interés superior del niño.

5.2. La aplicación del principio del interés superior del niño en el derecho a la identidad

El derecho fundamental a la identidad está compuesta por la filiación (relación que va a tener el padre y el hijo); en el caso de que el padre legal no sea el biológico, se debe de analizar, si es beneficioso que la relación entre el padre afectivo y el niño siga, si el menor se siente representado e identificado con su padre no biológico debe tenerse en cuenta, así como también si el niño no se identifica con el padre no biológico.

6. Paternidad responsable

Para Bermúdez Tapia, la paternidad responsable es “[…] aquella relación normal entre un progenitor padre o madre y su descendiente, que está influenciada por una compleja relación que comprende el desarrollo individual, las relaciones matrimoniales, el estatus de trabajo y las características de la familia” (Bermúdez Tapia 2005, p. 544)[17]. La paternidad responsable es asumir desde un inicio el compromiso de ser padre, sin excusa alguna, partiendo desde la voluntad que tiene las personas con el cumplimiento de sus obligaciones para con el hijo. (Duarte Rodrigo citado por Varsi Rospigliosi, 2013)[18].

La paternidad responsable en la filiación socioafectiva, se ve reflejado por el deseo de una persona de ser padre sin tener un vínculo biológico con el niño, sino la aspiración de ser papá, abarcando un compromiso real.

7. Conclusiones

  • Con la regulación de la filiación socioafectiva se garantiza la protección al derecho a la identidad dinámica y derecho a vivir en una familia; y así mismo se protege el principio del interés superior del niño y la paternidad responsable, pues con ellos se toma en cuenta el bienestar de los menores y la plena protección de sus derechos.
  • La ausencia de normativa sobre filiación socioafectiva afecta el derecho a la identidad dinámica, el derecho a vivir en una familia; ya que no se valora en conjunto las vivencias, experiencias y el deseo del niño de seguir con el padre afectivo.

[1] Bachiller de derecho por la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, de la ciudad de Cajamarca. Presidente del círculo de estudio “Libertatis”.

[2] Varsi Rospigliosi E. (2010). El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial. (2da ed.). Juristas editores.

[3] Idem.

[4] Ibid., p. 28.

[5] Varsi Rospigliosi E. &Chaves, M. (2010).  Paternidad socioafectiva. La evolución de las relaciones paterno-filiales del imperio del biologismo a la consagración del afecto. Actualidad jurídica, 200, 57-64.

[6] Moscol Borrero, M. A. (2016). Derecho a la identidad: ¿una excepción al principio de la cosa juzgada?: Consideraciones a propósito de la sentencia del tribunal constitucional recaída en el exp. 00550-2008-PA/TC. (Tes. Para obtener el título de abogado) Universidad de Piura.

[7] Fernández Sessarego, C. (2016) El Derecho y la Libertad como proyecto. Revista Ius et veritas. 52, 114 -133. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16375.

[8] Fernández Sessarego C. (2015). Derecho a la identidad personal. Editorial Instituto Pacífico. Perú.

[9] Ibid., p. 681.

[10] Ibid., p. 682.

[11] López Daniela & Sabrina Silva. (2015). Estática y Dinámica: idas y vueltas en busca de un abordaje omnicomprensivo de la identidad. Recuperado de: https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Lopez-silva_ESTATICA.pdf

[12] Aldea infantiles SOS internacional (2018). Derecho a vivir en una familia.

[13] Idem.

[14] STC 2132-2008-PA/TC [Sentencia del  Tribunal Constitucional]

[15] STC 1817-2009-PHC/TC [Sentencia del  Tribunal Constitucional]

[16] Idem.

[17] Bermúdez Tapia, M. (2011). Redefiniendo el derecho de familia en la tutela del vínculo familiar en la jurisprudencia peruana. Revista de derechos fundamentales, 5, 43-62.

[18] Varsi Rospigliosi, E. (2013). Tratado de Derecho de Familia. (t. 4). Gaceta Jurídica.

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