La necesaria regulación jurídica del matrimonio igualitario en el Perú. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el «caso Oscar Ugarteche»

Vicente Brayan Villalobos Villalobos: Bachiller de la facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC) de la misma casa de estudios. Practicante profesional de la Comisión de Dumping, Subsidios y Barreras Comerciales no Arancelarias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (Indecopi). María Belén Ramírez Gómez: Bachiller de la facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC). Asistente legal de la procuraduría pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

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Sumario: 1. Introducción, 2. Concepción evolutiva de la familia, 3. Constitucionalidad del matrimonio igualitario, 3.1 Principio–derecho de igualdad y no discriminación, 3.2. Doble dimensión del derecho a la identidad, 3.3. Contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad, 4. Inconstitucionalidad por omisión del legislador, 5. «Margen de apreciación nacional» dispuesto a nivel convencional, 6. Conclusiones.


La gente homosexual tiene derecho a estar en una familia. Son hijos de Dios y tienen derecho a una familia. Nadie debería ser expulsado o sentirse miserable por ello.
Papa Francisco
Francesco, 2020.[1]

 

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1. Introducción

En la sentencia recaída en el expediente 01739-2018, el Tribunal Constitucional (TC), previo debate en el pleno realizado el 3 de noviembre de este año, resolvió –por mayoría– declarar improcedente la demanda de amparo planteada por el señor Oscar Ugarteche Galarza.

Como se recuerda, la demanda se dirigió contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) con la finalidad que el alto tribunal declare la nulidad de los actos administrativos que denegaron la inscripción de su matrimonio celebrado con una persona de su mismo sexo en la Ciudad de México. Esto bajo el sustento de una supuesta vulneración al orden público internacional, ya que –según dicha entidad– nuestra Constitución no ampara el matrimonio homosexual, por lo que en aplicación de los artículos 234 y 2049 del Código Civil (CC), denegaron su petición de inscripción.

Expresamos nuestra total disconformidad con la decisión del TC por ser contraria a la evolución jurisprudencial de los organismos jurisdiccionales internacionales sobre derechos humanos, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), así como otros organismos internacionales competentes en esta materia que, a través de sus informes, opiniones y declaraciones, han propiciado que varios Estados de la comunidad internacional reconozcan, protejan y garanticen los derechos humanos de los grupos minoritarios e históricamente discriminados, entre estos la población LGBTIQ+[2] [3]. Y lo rechazamos enfáticamente porque la motivación contenida en ella desconoce las distintas dimensiones del ser humano y los bienes que les son debidos a fin de su desarrollo integral, no obstante que su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

En efecto, para el magistrado Ferrero Costa hablar de matrimonio homosexual es «una contradicción en sus propios términos» porque, al igual que «una compraventa sin precio ya no es compraventa sino donación», entonces las parejas homosexuales estarían proscritos de contraer matrimonio ya que son un «fenómeno humano y social diferente»[4]. Sin embargo, no demuestra argumentativamente las razones objetivas y constitucionales por las que tal unión merece un trato diferenciado excluyéndola de la institución matrimonial. Nos parece que el magistrado Ferrero –con el respeto que se merece– incurre en error al equiparar relaciones jurídicas patrimoniales con las de índole extrapatrimonial, en las que los intereses comprometidos no pueden ser valorados en términos económicos sin cosificar a la persona humana.

Por otro lado, el magistrado Miranda Canales vota por la improcedencia puesto que –en su consideración– existe una vía igualmente satisfactoria para el encauzamiento de la pretensión del señor Ugarteche[5], sin previamente analizar los criterios establecidos en el «caso Elgo Ríos»[6] para determinar si efectivamente el proceso contencioso administrativo satisfaría de igual manera los derechos fundamentales vulnerados, por lo que incurre en una ausencia de motivación.

Lo que pretendemos es exponer el sustento jurídico que consideramos esencial para la regulación del matrimonio igualitario en el Perú, reconociendo que esta problemática requiere de un estudio interdisciplinario que aborde desde múltiples enfoques las exigencias de la comunidad LGTBIQ+.

Por ello, pondremos de manifiesto que la familia no es un instituto estático; abogaremos por la constitucionalidad del matrimonio igualitario a la luz de los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional vigente, y desarrollados en su contenido constitucionalmente protegido por la jurisprudencia del TC. Concluiremos desarrollando la inconstitucionalidad por omisión del legislador peruano y el «margen de apreciación nacional» dispuesto a nivel convencional respecto a esta materia.

2. Concepción evolutiva de la familia

No existe, en nuestro ordenamiento jurídico, una definición precisa de familia, y esto se debe porque el concepto es inmanente al ser humano. Ante ello, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-271/03 señala que «la familia es consustancial a la propia existencia de la especie humana y anterior a toda forma de comunidad política y (…) a partir de una realidad sociológica la familia antecede a la sociedad y al propio Estado».[7] Le compete a este último tutelarla a través del derecho.

Así, en sede nacional, nuestra Constitución de 1979 situó a la familia como institución primordial de la nación, señalándola en su preámbulo como la célula básica de la sociedad. Asimismo, en el artículo 5, se indicó que el Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural y contempló de manera indirecta dos reformas de esta institución: i) la igualdad de derechos entre las(os) hijas(os) matrimoniales y extramatrimoniales, y ii) la unión de hecho propia.

Esto resulta relevante porque durante muchos años nuestro ordenamiento jurídico reconoció como familia a los vínculos originados exclusivamente en el matrimonio. Es a partir de la norma fundamental de 1979, que las(os) hijas(os) fuera del matrimonio forman parte de la configuración de familia, al igual que aquella unión constituida en una convivencia permanente, pública y libres de impedimento matrimonial, aunque no con el mismo status jurídico del matrimonio.

Nuestra actual Constitución reconoce en el artículo 4 a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad, donde el Estado y la comunidad tienen la obligación de protegerla; mandato del cual se deriva implícitamente el principio de pluralismo familiar. Ya en otra oportunidad se ha explicado el contenido de este principio a propósito de la separación institucional que realizó el constituyente de 1993 entre familia y matrimonio para así equiparar constitucionalmente a las familias fundadas en uniones de hecho y aquellas surgidas matrimonialmente. En efecto, en dicha ocasión se dijo que:

El pluralismo familiar no es otra cosa que el reconocimiento de distintas fuentes de familia en tanto instituto natural y no creado por la sociedad como sí lo es el instituto del matrimonio. Esta desvinculación entre familia y el matrimonio fue consecuencia de la influencia del artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y del numeral 2 del artículo 15 del Pacto Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador de 1988.[8] (Itálicas agregadas)

Aunado a ello, el TC ha señalado que «más que derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados»[9].

Ahora bien, el máximo intérprete de la Constitución también ha precisado que «la familia al ser un instituto natural se encuentra a merced de los nuevos contextos sociales, lo que ha generado familias con estructuras distintas a las tradicionales como las familias monoparentales o las familias reconstituidas»[10]. Es a partir de este pronunciamiento –por ejemplo– que se reconoce una nueva forma de familia: aquella formada entre los padres afines y el hijastro con quien comparte una vida con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento.

Asimismo, el jurista Varsi ha señalado que:

La familia es una institución que se moldea bajo la influencia de concepciones religiosas, políticas, sociales y morales de acuerdo a cada periodo histórico», por lo que, «la familia brota espontáneamente de los hábitos humanos. Las personas precisan vincularse entre sí, compartirse a fin de conjugar intereses y lograr objetivos comunes.[11]

Queda claro, entonces, que la familia es un instituto dinámico, pues evoluciona con el ser humano y sus distintas maneras socioafectivas que tiene para relacionarse, de lo que podemos colegir que ni el Estado ni el derecho determinan y crean familia, ya que es una institución consustancial al ser humano. Por consiguiente, la función del Estado, a través del derecho, es tutelarla, no restringirla; y es que siempre ha de transitar de la realidad al derecho, no viceversa.

3. Constitucionalidad del matrimonio igualitario

Es reiterado el argumento que señala que el matrimonio igualitario no tiene amparo en la norma fundamental debido a que en su artículo 4, último párrafo, establece una cláusula de remisión a la ley en cuanto a la forma del matrimonio, lo que deriva en el anacrónico artículo 234 del CC, que establece el matrimonio heterosexual. Asimismo, dicho argumento se apoya en una errada interpretación analógica entre la institución matrimonial y la unión de hecho propia reconocida constitucionalmente en el artículo 5.

Corresponde argumentar jurídicamente lo contrario; y es que, si bien el matrimonio no es un derecho fundamental, sino una institución constitucionalizada, sin embargo, hay preceptos iusfundamentales de los que se desprende el respaldo constitucional del matrimonio igualitario, convirtiendo al mencionado artículo 234 en inconstitucional.

3.1. Principio–derecho de igualdad y no discriminación

El TC ha desarrollado reiteradamente el principio-derecho de igualdad y no discriminación, el cual en su faz de derecho lo ha disgregado en: i) igualdad en la ley e ii) igualdad ante la ley. El primero está destinado a informar al Congreso de la República que su producto legal ha de ser aplicable a las situaciones jurídicas iguales, proscribiendo un trato diferenciado, sea excluyente o preferencial, que no se sustente en razones objetivas y proporcionales.

Mientras que el segundo está destinado a los particulares[12] y a los operadores jurídicos; estos últimos no deberán aplicar la ley discriminadamente, lo que implica ordenar las mismas consecuencias jurídicas prescritas en la disposición normativa aplicable a casos sustancialmente iguales.[13] Asimismo, en su faz de principio del Estado social y democrático de derecho, implica que el Estado deberá garantizar la seguridad jurídica y la predictibilidad de sus actuaciones.

Lo antes mencionado corresponde a la dimensión formal de la igualdad como principio-derecho, pero este también tiene una dimensión material que se presenta en el deber de actuación por parte del Estado para ayudar a superar la desigualdad sistemática en detrimento de grupos que, por lo general, no pueden derrotar tal estado de cosas inconstitucional por sí solos[14]; y esto es así por cuanto no todo trato diferenciado será discriminatorio, sino solo aquel carente de justificación razonable y objetiva.[15] Es aquí donde cobra relevancia la categoría de los grupos vulnerables e históricamente discriminados, toda vez que el Estado tendrá un grado de intervención superlativo y especial en comparación con otros casos de discriminación.

Es precisamente la población LGBTIQ+ un grupo de especial vulnerabilidad debido a la discriminación estructural que han sufrido históricamente. La discriminación sistemática se presenta cuando un grupo social padece de un trato diferenciado en múltiples ámbitos tales como el social, político, jurídico, cultural y económico, fundamentado en estereotipos, prejuicios, sesgos perfeccionistas y formas de vida que la mayoría social considera «correctas».

Así, los individuos de estos grupos no pueden reivindicar sus derechos en forma autónoma, por lo que le es exigible al Estado un rol positivo mediante políticas públicas diseñadas desde un enfoque intercultural e integral, a fin de garantizar los derechos humanos de las minorías; y es que, si bien la forma democrática de gobierno se rige por el consenso mayoritario, no obstante, ello no es óbice para la protección de los derechos de las minorías en igual medida.

Evidencia de la discriminación estructural de la comunidad LGBTIQ+ son los resultados arrojados por la II Encuesta Nacional de Derechos Humanos: Población LGBT dirigido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH) y realizado por la empresa IPSOS del 07 al 25 de noviembre del 2019.

De un total de 3312, el 47% considera a las personas homosexuales, bisexuales y transexuales como muy discriminados; el 37% no estará nada dispuesto a contratar a una persona trans (transexual, transgénero o travesti) y el 30% con una persona homosexual; asimismo un 46% considera que estas personas viven confundidas, mientras que un 45% cree que la causa de la homosexualidad es algún evento traumático de la infancia. Un dato importante es que semejantes estereotipos y prejuicios se acentúa en las zonas rurales y en personas mayores de 40 años.[16]

En razón de lo anterior, convenimos con el jurista mexicano Miguel Carbonell cuando expresa que en las relaciones sociales más diversas es donde suscitan un porcentaje considerable de conductas discriminatorias; así, citando al profesor Juan María Bilbao, afirma que «la discriminación es un fenómeno social antes que jurídico»[17], de modo que el derecho tendrá como objetivo prevenir, proscribir, erradicar y sancionar cualquier forma de discriminación por afectar gravemente la dignidad del ser humano; de aquí que el principio de igualdad y no discriminación sea considerado parte del ius cogens del derecho internacional público.

De esto podremos deducir que «la función del derecho a la no discriminación ha sido modeladora de las conductas sociales, sin haberse limitado a mantener una especie de status quo que, aunque se hubiera practicado por décadas, hoy en día nos resulta intolerable»[18].

Sobre la base de lo dicho, resulta sencillo concluir que el artículo 2, inciso 2 de la Constitución actual, establece una proscripción de no discriminación destinada a proteger no solo a la persona humana en un sentido genérico, sino primordialmente a aquellos grupos discriminados por motivos que se han presentado a lo largo de la historia hasta formar parte –inclusive– de la idiosincrasia de un pueblo; motivos tales como «el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole», siendo este último enunciado el que habilita al interprete constitucional a extender dicha prohibición a otras causas recién originadas, detectadas o consideradas, como es el caso de la comunidad LGBTIQ+ y demás categorías afines: orientación sexual, identidad de género, categoría de género, autopercepción, y libertad de desarrollo y expresión de la personalidad.

Por tanto, no hay justificación razonable y objetiva para el trato diferenciado entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, es decir, no hay razón constitucionalmente legítima para negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio al igual que las parejas heterosexuales, bajo los argumentos reduccionistas y estereotipados que solo será familia aquella unión con capacidad procreativa y que lo contrario supondría un daño a los niños y niñas al criarse en el seno de una familia homosexual, esto sin haberse demostrado la relación causal entre tales uniones y la supuesta afectación a la identidad de los menores.

Aunado a ello, cabe mencionar que ni la homosexualidad, ni ninguna otra condición sexual y de género son consideradas como patologías o trastornos por los organismos especializados en dicha disciplina; de esta manera lo ha expresado inclusive el propio TC en un proceso de amparo sobre cambio de sexo en el DNI.[19]

Debe considerarse, por último, que en la protección de los derechos fundamentales de la comunidad LGBTIQ+, el rol positivo del Estado variará según su específica actuación; así, al Poder Legislativo corresponderá demostrar la justificación razonable y objetiva de cualquier trato diferenciado que los excluya o priorice en el ordenamiento jurídico; al Poder Judicial corresponderá brindar tutela diferenciada y garantista debido a la asimetría estructural que padecen esta población vulnerable, el cual puede concretizarse a través del test de igualdad a fin de advertir un trato discriminatorio[20]; y al Poder Ejecutivo corresponderá implementar políticas públicas que orienten a la administración a efectuar sus funciones con una atención especializada a los grupos vulnerables, tal como lo es la Política Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, que en su lineamiento 3 establece el diseño y ejecución de políticas a favor de los grupos especiales de protección, entre estos las personas LGBTI.[21]

3.2. Doble dimensión del derecho a la identidad

El artículo 2 de nuestra Constitución establece que «toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar». En nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición exacta de identidad, lo más cercano, es lo señalo en el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual indica que el derecho a la identidad incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos.

Es la jurisprudencia y la doctrina los que se han encargado de brindar una definición detallada del significado del derecho a la identidad, ampliando la perspectiva descrita por el Código de los Niños y Adolescentes, el cual como se podrá verificar se funda en elementos objetivos para permitir individualizar a una persona. Así, el TC ha señalado:

Que, entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad (…), entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)[22]

El derecho constitucional a la identidad constituye, según palabras del jurista Fernández Sessarego († 29 de julio del 2019):

El conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad, presentándose bajo dos aspectos, uno estático, mediante el cual se da una primera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarias) y un aspecto dinámico constituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, comportamientos de cada persona que se explaya en el mundo de la intersubjetividad.[23] (Itálicas agregadas)

Ante lo señalado, podemos concluir que el derecho a la identidad no puede ser contemplado desde una visión unidimensional, ya que no se satisface con tener un nombre y apellido. Este derecho debe ser examinado a través de una doble dimensión: i) el estático, que permite individualizar a la persona por medio de elementos objetivos y perceptibles sensorialmente y ii) el dinámico, el cual permite identificar a la persona por su comportamiento, su personalidad, su orientación sexual e identidad de género.

Proteger esta doble dimensión es permitir al ser humano que pueda ser reconocido como ente diferenciado y diferenciable a fin de garantizar su individualidad en la sociedad. Por lo tanto, el matrimonio igualitario tiene sustento constitucional en la doble dimensión del derecho a la identidad porque es una expresión de su esencia humana.

3.3. Contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad

Al igual que el derecho a la identidad, la Constitución recoge en su artículo 2 el derecho al libre desarrollo. Este derecho forma parte de la integridad de la persona y puede ser definido como la libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de su personalidad.

Asimismo, dicho derecho fundamental es por antonomasia una libertad pública, un derecho reaccionario, una esfera incólume y exenta de cualquier medida estatal que imponga un determinado proyecto de vida, sea por paternalismo o perfeccionismo, siendo solo el primero de estos válido y necesario en algunas ocasiones; por lo que se impone al Estado un especial deber de abstención en cuanto al proyecto de vida de cada persona se refiera.

A decir del ya citado jurista Sessarego (†), «el derecho a la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombre»[24]. Así, hay que entender la palabra libertad de una manera amplia que congregue a la: religión, conciencia, expresión, pensamiento, sexualidad, identidad de género, creación intelectual y cultural, artística o científica; transito, de asociación, política, filosófica y la multiplicidad de manifestaciones que da lugar el desenvolvimiento de la persona.

En suma, este derecho fundamental implica que la persona humana es libre de construir un proyecto de vida en relación a su autonomía privada, donde no debería existir una intervención estatal, y en caso que ésta exista, debe ser proporcional y razonable a fin de salvaguardar la dignidad humana

El alto tribunal ha expresado que «las relaciones amorosas y sexuales (…) se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad», lo que significa que, «se trata de una actividad estrictamente privada, consustancial a la estructura y realización de la vida privada (…) de una persona, propia de su autonomía y dignidad»[25]. Por lo tanto, si bien el matrimonio no es un derecho fundamental, sino una institución constitucionalizada, no obstante el ius conubbi forma parte del núcleo irreductible del libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, merecedora de tutela.[26]

Ahora bien, al derivarse el libre desarrollo de la personalidad de la dignidad humana, y siendo este valor ontológico el fin supremo del Estado y la sociedad en cuanto la persona es fin en sí mismo, surge una obligación estatal de actuación que será cumplida en la medida que se garanticen las condiciones necesarias para que la persona humana pueda desarrollar su proyecto de vida que consciente y voluntariamente elija.

En consecuencia, si advertimos las tres principales actuaciones del Estado: ejecutiva o administrativa, legislativa y jurisdiccional, concluiremos que el Poder Legislativo, en su calidad de poder constituido integrante del Estado constitucional de derecho, ha de adecuar el ordenamiento jurídico de modo que propenda tal libertad iusfundamental, suprimiendo cualquier obstáculo que frustre la consecución de los bienes que les son debidos al ser humano por el solo hecho de serlo.

4. Inconstitucionalidad por omisión del legislador

Habiendo expresado los argumentos a favor de la constitucionalidad del matrimonio igualitario, desarrollando los principios y derechos fundamentales de los que se desprende su amparo en la norma suprema, podemos afirmar con firmeza que el artículo 246 del CC resulta inconstitucional al regular la institución del matrimonio sobre la base de una sola forma de familia, vulnerando de esta manera el principio-derecho fundamental a la igualdad, a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad de las parejas no heterosexuales.

La razón de ello es que esta disposición normativa de desarrollo constitucional –al igual que muchas– ha sufrido un desfase jurídico, toda vez que el dispositivo que la congrega, este es el Código Civil, fue promulgado en el año 1984, mientras que la Constitución vigente, en el año 1993; por lo que ambos cuerpos normativos responden a contextos políticos, jurídicos, sociales y culturales distintos. Así, la solución a dicha incompatibilidad pasa por que la norma con rango legal (art. 246 del CC) ha de adecuarse a la norma fundamental, sea por vía de reforma legal o mediante control difuso, a fin garantizar la supremacía y fuerza normativa de la Constitución.

Sin embargo, el primer camino resulta más adecuado, ya que su modificación legislativa supondría un efecto erga omnes, vinculando de esta manera a los operadores jurídicos en cuanto a la aplicación irrestricta del nuevo texto legal que regule la institución matrimonial integrando otras fuentes de familia.

En cambio, respecto al control difuso, si bien podría inaplicarse la norma en cuestión al caso concreto por ser inconstitucional, esto no garantizaría el empleo del mismo criterio por otros órganos jurisdiccionales debido a la imposibilidad de establecer por la vía del precedente constitucional lo que le compete exclusivamente al Poder Legislativo. Cabe recordar además que el control constitucional no es parte de las competencias asignadas por la Constitución a las entidades que conforman la administración pública[27], siendo entre estas el Reniec.

Todo esto nos hace colegir que el Estado peruano, representado por el Poder Legislativo, incurre en inconstitucionalidad por omisión al no reformar el marco legal de la institución matrimonial que propenda el desarrollo de la persona humana en todas sus dimensiones; situación que nos motiva a advertir la existencia de un estado de cosas inconstitucional debido a la vulneración sistemática y estructural que padece la comunidad LGBTIQ+ en detrimento de su dignidad humana. No obstante, el problema no se agota aquí, pues también consideramos que estamos ante una situación de inconvencionalidad por omisión, la cual pasaremos a argumentar.

5. «Margen de apreciación nacional» dispuesto a nivel convencional

La Constitución, al ser una norma abierta e inacabada, requiere de mecanismos que la concreticen con la finalidad de garantizar su vinculatoriedad en forma directa al Estado y a los particulares, sea mediante interpretación efectuada por los organismos jurisdiccionales competentes, o por el legislador mediante desarrollo normativo.

Es así que el constituyente de 1993 estableció en la cuarta disposición final y transitoria que «las normas relativas a los derechos y libertades (…) se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por el Perú», lo que significa que el derecho convencional pasa a formar parte del derecho constitucional desde el momento de la ratificación de los tratados sobre derechos humanos. Por ello, Castillo Córdova señala que «la norma convencional, al adherirse a la norma constitucional directamente estatuida, es denominada como derecho constitucional adscripto de origen convencional»[28].

La finalidad de dicha disposición es lograr una armonía entre el derecho interno y el ordenamiento jurídico internacional y supranacional, de modo que el Estado peruano honre sus obligaciones asumidas en los tratados celebrados con sus pares. Es en esta instancia donde cobra relevancia la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) del que somos parte, por cuanto impone a los Estados el deber de adecuar su ordenamiento jurídico interno a los derechos y libertades reconocidos en el mencionado instrumento, salvo que aquel dispense una tutela fundamental más amplia que este (artículo 2 de la CADH).

Asimismo, cabe recalcar que el Perú ha reconocido la competencia de la Corte sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención (artículo 62.1). Esto último es de suma importancia por cuanto implica, a nuestra consideración, –y yendo en contra de un sector de la doctrina de derecho internacional público[29]– la relativización voluntaria de la soberanía estatal, lo cual no es en lo absoluto extraño en el seno de las relaciones diplomáticas propias de los Estados contemporáneos y en un mundo cada vez más globalizado.

La CIDH ha tenido la oportunidad de emitir en casos contenciosos algunas sentencias paradigmáticas en materia de derechos LGBTIQ+, como es el caso de Atala Riffo y niñas vs. Chile, y Duque vs. Colombia, en los que se desarrollaron las categorías de igualdad y no discriminación, identidad de género, orientación sexual, libre desarrollo de la personalidad, estereotipos de género, concepción evolutiva de familia, entre otras.

No obstante, ponemos énfasis en la Opinión Consultiva 24-2017 sobre matrimonio igualitario, por el motivo que no hay consenso en la doctrina en cuanto a su eficacia; y es que si bien hay mayor aceptación sobre la vinculatoriedad de la ratio decidendi contenida en una sentencia de la CIDH, inclusive para los Estados ajenos a la contienda que dio mérito a la decisión, lo mismo no ocurre respecto de las opiniones consultivas (reguladas en los artículos 61, 62 y 63 de la Convención), denominadas usualmente como soft law por no ser el producto de un caso contencioso que derive en responsabilidad internacional del Estado denunciado.

Esta opinión consultiva marcó un hito en la doctrina jurisprudencial de la CIDH, toda vez que mediante ella se derrotaron una serie de posturas conservadoras que se limitaban a interpretar literalmente la Convención para arribar a la conclusión que a nivel del sistema interamericano de derechos humanos no había cabida para el reconocimiento del matrimonio igualitario. En efecto, en dicha opinión la CIDH expresó que:

(…) respecto al artículo 17.2 de la Convención, (…) si bien es cierto que éste de manera literal reconoce el “derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia”, esa formulación no estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse una familia (…) únicamente estaría estableciendo de forma expresa la protección convencional de una modalidad particular del matrimonio.[30] (Itálicas agregadas)

De esta forma se abre la posibilidad de comprender extensiva e inclusivamente la institución del matrimonio; de aquí que, de una interpretación teleológica, evolutiva y sistemática con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y con el Protocolo Adicional a la CADH (Protocolo de San Salvador), la CIDH afirme categóricamente que las parejas homoafectivas están dentro del alcance de protección de la institución matrimonial, pues «una interpretación restrictiva del concepto de “familia” que excluya de la protección interamericana el vínculo afectivo entre parejas del mismo sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención»[31].

No obstante, aunque esto es un avance notable en materia de derechos humanos de la comunidad LGBTIQ+, debemos expresar que la distinta naturaleza jurídica entre las sentencias de la CIDH y sus opiniones consultivas, hace que estas no sean vinculantes y, por ende, no impositivas a los Estados parte de la Convención.

En este sentido, concordamos con el doctor Eto Cruz cuando precisa que la inacción del legislador para regular el matrimonio igualitario en el Perú no genera un supuesto de inconvencionalidad por omisión, sino solo un «prius de fuerza moral», puesto que esta cuestión pertenece al «margen de apreciación nacional», esto es que cada Estado en el pleno ejercicio de su soberanía y bajo las reglas y principios que rigen en la forma democrática de gobierno, serán los encargados de tomar una postura al respecto.[32]

6. Conclusiones

La regulación jurídica del matrimonio igualitario en el Perú no se limita a ser una exigencia ideológica o progresista, como el sector opositor trata de mostrarlo con argumentos sesgados en el conservadurismo, sino que su introducción en el ordenamiento jurídico nacional tiene amparo constitucional, específicamente en el principio-derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, el pluralismo familiar, la dimensión dinámica de la identidad personal y el libre desarrollo de la personalidad del que se desprende el ius connubi como parte de su contenido esencial.

De lo anterior, se desprenden dos obligaciones que ha de cumplir el Estado: i) una de abstención en la esfera privada de la persona humana, de modo que no podrá limitarse a las parejas homosexuales a establecer un proyecto de vida similar o igual que sus pares heterosexuales; y ii) una de actuación que se concretiza generando las condiciones adecuadas para que las uniones homoafectivas ejerzan sus derechos fundamentales en equidad con la sociedad, siendo entre estas la función del legislador de suprimir todo obstáculo normativo que impida el desarrollo de la persona humana en sus múltiples dimensiones: material, espiritual, individual y social.

Finalmente, llegamos a la conclusión que la inacción del legislador en modificar el artículo 234 del CC –norma que ha sufrido un desfase constitucional– en el sentido que regule el matrimonio igualitario, es un supuesto –qué duda cabe– de inconstitucionalidad por omisión del Poder Legislativo; pero esto no se reduce allí, pues a nivel del sistema internacional de los derechos humanos existe un amplio avance en materia de derechos humanos de la comunidad LGBTIQ+ en tanto grupos histórica y estructuralmente discriminados.

No obstante, a pesar de la existencia de tratados, sentencias, opiniones e informes emitidos por las Cortes y organismos especializados en derechos humanos, no hay una vinculatoriedad para el Estado peruano en legislar en tal sentido, ya que ello es parte del «margen de apreciación nacional», no dando cabida para hablar de un supuesto de inconvencionalidad por omisión.

Sin embargo, consideramos que el caso del señor Oscar Ugarteche que nos motivó en esta ocasión, de ser denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y eventualmente ante la Corte, tiene excelsas probabilidades de imponer responsabilidad internacional del Estado peruano y de reformar su normativa interna para la regulación del matrimonio igualitario en sede nacional, lo que sería un notable avance para nuestro Estado constitucional de derecho.


[1] Documental dirigido por el productor de cine israelí-estadounidense Evgeny Afineevsky acerca de la vida y enseñanza del Papa Francisco, jefe de Estado de El Vaticano. HEBRERO, Virginia. «Evgeny Afineevsky: «Francesco» es un documental sobre toda la Humanidad». En La Vanguardia. Disponible aquí. (Consultado el 22 de noviembre del 2020).
[2] En sede nacional, el Tercer Juzgado Constitucional de Lima, en el expediente 8097-2018, ordenó al Reniec a implementar un procedimiento administrativo para que las personas transexuales puedan cambiar los datos en su DNI; asimismo, el propio TC, en la sentencia recaída en el expediente 6040-2015-PA/TC, dejó sin efecto una doctrina jurisprudencial que obligaba a los jueces a entender el sexo como un componente exclusivamente biológico y estático, para ahora reconocer y proteger la identidad dinámica de la persona humana compuesta por otros elementos que no son perceptibles sensorialmente, pero no por ello inexistentes, tales como la identidad de género, la orientación sexual, las costumbres, la cultura, las ideologías y creencias, etc.
[3] La sigla LGBTIQ+ está formado por las primeras letras de las palabras lesbiana, gay, bisexual, transgénero, transexual, travesti, intersexual y queer. Como es evidente, dicha sigla representa distintos colectivos congregados según su orientación sexual e identidad de género, por lo que su extensión ha ido variando en el tiempo conforme a la integración de nuevos colectivos.
[4] Así lo expresa en su voto singular, p. 3.
[5] Voto singular escueto, p. 9.
[6] STC 2383-2013, F.J. 15.
[7] Sentencia C-271 del 01 de abril del 2003. Disponible aquí. Itálicas agregadas.
[8] VILLALOBOS VILLALOBOS, Vicente Brayan. «¿Es válida la sustitución del régimen patrimonial de las uniones de hecho? Razones del cambio de precedente del Tribunal Registral». En LP-Pasión por el Derecho. Disponible aquí.
[9] STC 2868-2004-AA/TC, F.J. 13. Itálicas agregadas.
[10] STC 09332-2006-PA/TC, F.J. 7.
[11] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de familia. La nueva teoría institucional y jurídica de la familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p.12.
[12] Los derechos fundamentales inicialmente eran entendidos como derechos-barrera frente al poder público; sin embargo, la teoría de la eficacia horizontal (drittwirkung der grundrechte,en su locución germánica) de los derechos fundamentales extendió tal alcance a los particulares. A mayor abundamiento, véase: CARBONELL, Miguel. Principio de no discriminación y relaciones entre particulares. En Derechos fundamentales, derecho constitucional y procesal constitucional (obra colectiva dirigida por Walter Carnota y Patricio Maraiello). Lima: Editorial San Marcos, primera edición, 2008, p. 112-162.
[13] Al respecto, véase la STC 0048-2004-AI, F.J. 61; la STC 0009-2004-AI/TC, F.J. 13; entre otras.
[14] Asì lo tiene apuntado el TC en su sentencia recaìda en el expediente 0048-2004-AI, F.J. 63.
[15] Ibid., F.J. 62.
[16] Véase el informe completo aquí (Consultado el 26 de noviembre del 2020). Asimismo, es recomendable ver el informe analítico elaborado por el MINJUSDH, en el cual se señala un avance en comparación con la I encuesta realizada en el año 2012, pero que aún queda pendiente en la agenda política la erradicación de la discriminación de poblaciones vulnerables tales como el grupo LGBT, mujeres, discapacitados, puebles indígenas, comunidad afrodescendiente, entre otras. Disponible aquí (Consultado el 27 de noviembre del 2020).
[17] CARBONELL, Miguel. Op., cit., p. 134.
[18] Ibid., p. 135.
[19] STC 0640-2018-AA/TC, F.J. 7.
[20] Sobre este punto concordamos con el magistrado Espinoza-Saldaña, quien en su voto singular en la sentencia en cuestión (p. 57) expresa que emplear en estos casos la técnica de las «categorías sospechosas», la inversión de la carga de la prueba y la pérdida de la presunción de constitucionalidad de las normas y actuaciones públicas y/o privadas que restrinjan las libertades de los grupos considerados vulnerables, sería una disquisición incompatible con nuestro ordenamiento constitucional pues es propia de la práctica jurisprudencial norteamericana; por ello, señala que lo adecuado en nuestro medio es la aplicación del test de igualdad originado en el TEDH y empleada reiteradamente por la CIDH. Esto es así porque utilizar la primera práctica implicaría una discriminación por preferencia.
[21] Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021 aquí. Otro ejemplo de política pública inclusiva es el reciente Plan Nacional de Cultura al 2030, diseñado por el Ministerio de Cultura (Mincul). Disponible aquí. Mediante este plan se busca un enfoque intercultural en las actuaciones de la administración pública, reconociendo la diversidad del Perú y atendiendo prioritariamente a los pueblos originarios, comunidades nativas y campesinas, relegadas históricamente por la sociedad occidental.
[22] STC 2273-2005-PHC/TC, F.J. 21. Itálicas agregadas.
[23] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad Personal. Buenos Aires: Editorial Astras, 1992, p. 113.
[24] Ibid., p. 36.
[25] STC 03901-2007-PA/TC, F.J. 13.
[26] De esta forma lo tiene resuelto categóricamente el TC en la STC 2868-2004-AA/TC, F.J. 14.
[27] El TC, en el «caso consorcio Requena» (exp. 04293-201-PA/TC), dejó sin efecto el precedente constitucional establecido en el «caso Salazar Yarleque» (exp. 03741-2004-AA/TC) que habilitó a la administración pública a ejercer control difuso, por considerar –acertadamente– que los mecanismos de control constitucional están reservados para los organismos con potestades jurisdiccionales.
[28] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Vol. 1: Teoría general de los derechos fundamentales. Lima: Zela Grupo Editorial, segunda edición, 2020, p. 176-177.
[29] A propósito del debate suscitado en el Congreso de la República respecto de la ratificación del Acuerdo de Escazú –la cual fue, equívocamente en nuestra opinión, rechazada–, Francisco Tudela, Miguel Ángel Rodríguez Mackay y Luis Gonzáles Posada abogaron por la teoría absoluta de la soberanía estatal. SÁNCHEZ NORIEGA, Erick. «NOS QUIEREN ROBAR: Perú perdería soberanía del 53% de la Amazonía». En Expreso. Disponible aquí (Consultado el 28 de noviembre del 2020).
[30] Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 19: Derechos de las personas LGTBI. San José: CIDH, 2018, pp. 44-45. Disponible aquí.
[31] Ibid., p. 46.
[32] ETO CRUZ, Gerardo. La inconvencionalidad por omisión. Balance y perspectivas. Lima: Centro de Estudios de Derechos Fundamentales (CEDF) de la Universidad de San Martín de Porres (USMP), 2019, pp. 25-26. Disponible aquí.


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