Por difundir publicidad engañosa, asegurando que los equipos iPhone 11 y 11 Pro Max eran resistentes al agua, cuando en realidad no era cierto, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) del Indecopi sancionó a la empresa Tiendas Ishop del Perú S.A.C. (Ishop) con una multa de 111 UIT (unidades impositivas tributarias), equivalente a S/549 450.
Según la Resolución 054-2023/CCD-INDECOPI de fecha 2 de mayo de 2023, Ishop difundió publicidad engañosa, a través de un anuncio audiovisual, en el que transmitía la idea de que los citados equipos eran resistentes al agua, hasta treinta minutos, a una profundidad máxima de cuatro metros, en cualquier condición. Sin embargo, la empresa imputada no presentó las pruebas que sustenten la veracidad del mensaje anunciado.
Asimismo, mediante la referida resolución, la Comisión también ordenó a Ishop el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor, en tanto informe que los equipos celulares iPhone 11 Pro y 11 Pro Max pueden ser resistentes al agua y pueden permanecer hasta media hora bajo el agua a una profundidad máxima de cuatro (4) metros, en cualquier condición.
La decisión se dio tras la denuncia presentada por dos asociaciones de consumidores: Instituto del Derecho Ordenador del Mercado – Idom y Asociación Nouvelle Défense, por la comisión de actos de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
A la fecha, las partes se encuentran dentro del plazo legal establecido para presentar un recurso de apelación ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, segunda y última instancia administrativa.
La presente información se pone en conocimiento en atención a lo establecido en el artículo 39 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, modificado por el Decreto Legislativo 1391, Decreto Legislativo que Simplifica los Procedimientos Contemplados en Normas con Rango de Ley que se Tramitan en el Indecopi y Precisa Competencias, Regulaciones y Funciones del Indecopi.
¿Qué son los actos de engaño?
Según el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, los actos de engaño consisten en aquellos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
Fuente: El Peruano
SUMILLA: Se declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación presentado por Tiendas Ishop del Perú S.A.C. en contra de la Resolución de fecha 26 de octubre de 2021.
Asimismo, se declara FUNDADA EN PARTE la denuncia presentada por Idom y Nouvelle
Défense en contra de Ishop por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
En consecuencia, se SANCIONA a Ishop con una multa de ciento once (111) Unidades Impositivas Tributarias y se ORDENA su inscripción en el Registro de Infractores creado por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal.
A su vez, se ORDENA a Ishop, en calidad de medida correctiva, el CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la difusión del anuncio infractor, en tanto informe que los equipos celulares iPhone 11 Pro y 11 Pro Max son resistentes al agua y pueden permanecer hasta media hora bajo el agua a una profundidad máxima de cuatro (4) metros, pudiendo ser expuestos al agua en cualquier condición; y, ello no sea cierto.
Resolución Nº 054-2023/CCD-Indecopi
(Versión Pública)
Lima, 2 de mayo de 2023.
EXPEDIENTE Nº 348-2020/CCD
DENUNCIANTES: INSTITUTO DEL DERECHO ORDENADOR DEL MERCADO – IDOM (IDOM)
ASOCIACIÓN NOUVELLE DÉFENSE (NOUVELLE DÉFENSE)
IMPUTADA: TIENDAS ISHOP DEL PERÚ S.A.C.[1] (ISHOP)
MATERIAS: PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS DE ENGAÑO
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD: TELECOMUNICACIONES
1. ANTECEDENTES
Con fecha 30 de diciembre de 2020, Idom y Nouvelle Défense denunciaron a Ishop, Apple Inc. (en adelante, Apple), Entel Perú S.A. (en adelante, Entel) y América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, América Móvil) por la presunta infracción a la cláusula general y la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuestos establecidos en los artículos 6 y 8, respectivamente, del Decreto Legislativo N° 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal).
De acuerdo con las denunciantes, Ishop, Apple, Entel y América Móvil vendrían difundiendo publicidad engañosa, a través de sus respectivos sitios web, induciendo a error a los consumidores al adquirir los equipos celulares iPhone. Ello dado que, según los términos de la denuncia, dichas empresas vendrían informando a los consumidores que los equipos celulares iPhone serían resistentes al agua, omitiendo que dicha característica de impermeabilidad se daría bajo ciertas condiciones (aguas puras y estáticas) y no en condiciones normales de utilización como aguas corrientes o sucias que sí podrían perjudicar los dispositivos. Por tal motivo, solicitaron que Ishop, Apple, Entel y América Móvil acreditaran la veracidad y exactitud de las afirmaciones señaladas en la publicidad referida a que los modelos de iPhone: 8, 8 Plus, XR, XS, XS Max, 11, 11 Pro y 11 Pro Max podrían permanecer bajo el agua a una profundidad entre uno a cuatro (1-4) metros, hasta por media hora.
Por dichas consideraciones, las denunciantes solicitaron, en calidad de medidas correctivas, las siguientes: (i) las imputadas adopten las medidas necesarias para mitigar o reducir los efectos negativos de la omisión de las condiciones cuestionadas; (ii) las imputadas cumplan con el cambio de equipos o resarcimiento a aquellos consumidores que hubieran sido afectados por el engaño inducido a través de su publicidad; y, (iii) las imputadas hagan público, a través de sus sitios web y redes sociales, que la publicidad cuestionada ha sido engañosa y especifiquen cuales serían las condiciones reales para que los equipos sean sumergidos al agua. Asimismo, las denunciantes solicitaron que: (i) se multe a las imputadas por las infracciones advertidas; (ii) se ordene el pago de costas y costos en que se incurriera; y, (iii) se otorgue a las denunciantes el porcentaje respectivo de la multa como asociaciones de consumidores denunciantes, en virtud del Convenio de Cooperación Interinstitucional vigente suscrito con el Indecopi.
En virtud de lo anterior, mediante Proveídos Nº 1 y Nº 2 de fechas 14 y 19 de enero de 2021, respectivamente, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Secretaría Técnica) requirió a las denunciantes para que cumplan con presentar los tres comprobantes de pago restantes por concepto de denuncia ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión). Ante ello, las denunciantes cumplieron con el pago respectivo con fecha 19 de enero de 2021.
En ese sentido, mediante Resolución de fecha 28 de enero de 2021, la Secretaría Técnica ordenó la separación de las denuncias presentadas por Idom y Nouvelle Défense en contra de Ishop, Apple, Entel y América Móvil, presentadas mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2020, a fin de que sean tramitadas de la siguiente manera: (i) la denuncia en contra de Ishop, tramitada bajo el Expediente N° 348-2020/CCD; (ii) la denuncia en contra de Apple, tramitada bajo el Expediente N° 003-2021/CCD; (iii) la denuncia en contra de Entel, tramitada bajo el Expediente N° 004-2021/CCD; y, (iv) la denuncia en contra de América Móvil, tramitada bajo el Expediente N° 005 2021/CCD.
Posteriormente, con fecha 3 de febrero de 2021, la Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva al sitio web de Ishop, con la finalidad de recabar las piezas publicitarias señaladas por las denunciantes y otras similares, a efectos de verificar la información difundida respecto de los equipos móviles cuestionados.
En atención a ello, mediante Resolución de fecha 8 de febrero de 2021, la Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia presentada por Idom y Nouvelle Défense; y, en consecuencia, conforme a los hechos y fundamentos jurídicos imputó a Ishop la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que vendría informando en su sitio web que los equipos celulares iPhone: 8, 8 Plus, XR, XS, XS Max, 11, 11 Pro y 11 Pro Max, serían resistentes al agua y podrían permanecer hasta por media hora bajo el agua a una profundidad entre uno a cuatro (1-4) metros; sin especificar de manera clara que dichas características se darían bajo determinadas condiciones (aguas puras y estáticas); lo que induciría a error a los consumidores, en la medida que no se les brindaría la referida información que sería relevante para hacer un uso adecuado de los equipos.
En su defensa, con fecha 15 de abril de 2021, Ishop presentó su escrito señalando, en primer lugar, que la Comisión debería solicitar a la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 (en adelante, CC2) que decline su competencia sobre hechos contenidos en la presente controversia. En este punto, Ishop manifestó que la CC2 admitió a trámite la denuncia presentada también por Idom en contra de Ishop, por los mismos hechos; sin embargo, la única autoridad encargada de verificar el cumplimiento de las normas que regulan la publicidad sería este órgano resolutivo.
En segundo lugar, Ishop solicitó que se declare la improcedencia de la denuncia respecto de las afirmaciones cuestionadas sobre los siguientes equipos celulares: iPhone 8, 8 Plus, XS y XS Max en la medida que en el expediente no obraría medio probatorio que acredite que su empresa habría realizado alguna afirmación respecto de la resistencia al agua de dichos equipos.
Sobre los presuntos actos de engaño, la imputada precisó que los productos cuya publicidad sería materia de controversia serían los modelos de iPhone XR, 11, 11 Pro y 11 Pro Max. Por tanto, Ishop indicó que la demanda del iPhone estaría representada por consumidores que tendrían un conocimiento adecuado de sus principales características, funciones y uso, lo cual sería importante debido a que, al ser un producto cuyo valor sería elevado, el consumidor se informaría de manera previa y adecuada sobre las características y funciones del mismo.
Según la imputada, la reputación e imagen de la marca “Apple” estaría relacionada a su calidad técnica superior, diseño y experiencia del consumidor, como consecuencia del control de primera calidad que esta empresa llevaría a cabo en sus dispositivos. En tal sentido, a decir de Ishop, la resistencia al agua de los equipos iPhone se probarían en cada uno de los dispositivos fabricado por Apple INC. (en adelante, Apple), los cuales serían posteriormente comercializados por su empresa.
De este modo, sobre la característica de la resistencia al agua, Ishop indicó que esta se comprobaría con las certificaciones IP67 e IP68, obtenidas por Apple, para cada uno de sus
productos. En este punto, la imputada informó que los códigos “IP” tendrían como objetivo indicar el nivel de protección que proporcionaría la carcasa de un dispositivo contra la entrada de objetos externos sólidos y partículas peligrosas como polvo, agua u otros líquidos (café, té y/o refrescos).
Dichos códigos “IP” serían medidas estándar establecidas por la Comisión Electrotécnica Internacional (en adelante, IEC)[2] y se asignarían a dispositivos electrónicos como resultados de prueba de laboratorio específicas. Al respecto, la imputada precisó que, en 1989, la IEC emitió la Norma IEC 60529, la cual establecería los criterios aplicados a la clasificación de grados de protección proveídos por los contenedores (o carcasas) que resguardarían los materiales electrónicos con un voltaje que no excede los 72,5 V.
En ese sentido, a decir de Ishop, de acuerdo con los estándares establecidos en la Norma IEC 60529[3], el nivel de protección ante el polvo y el agua se clasificaría mediante el código IP67. La imputada expresó que, en virtud de la norma, para considerar que un producto sea consistente con los códigos IP68 e IP67, este debe demostrar que se probó con éxito, bajo condiciones de laboratorio estrictamente controladas, respectivamente, en un hasta “[1-2-4] metros” de agua por hasta 30 minutos.
Tomando en consideración ello, Ishop explicó que el primer dígito del código “IP” indicaría el nivel de protección que proporcionaría la carcasa de un dispositivo contra la entrada de objetos sólidos extraños, como polvo; y, el segundo dígito, indicaría el nivel de protección que proporcionaría la carcasa de un dispositivo contra el ingreso de líquidos. Con la finalidad de comprender lo señalado, la imputada adjuntó una copia de la Norma IEC 06529 y la NTP-IEC60529:2020.
Respecto de los equipos iPhone 11, 11 Pro y 11 Pro Max, Ishop acotó que los mismos contarían con la certificación IP68, lo que significaría que serían equipos completamente protegidos contra el polvo (por su primer dígito “6”[4]) y contra los efectos de la inmersión al agua (por su segundo dígito “8”[5]). A mayor precisión, en palabras de la imputada, dicha certificación garantizaría que los equipos iPhone podrían sumergirse hasta por un tiempo de treinta (30) minutos y por una profundidad de hasta dos (2) metros (en el caso de iPhone 11) y hasta cuatro (4) metros (para el caso de los iPhone 11 Pro y 11 Pro Max). Considerando ello, el dispositivo será resistente al agua en caso ocurra un accidente cotidiano involuntario, como en el caso de todo equipo que tenga la característica “resistente al agua”, en contraposición con los equipos “impermeables al agua” y/o “a prueba de agua”.
Por tanto, Ishop manifestó que las características antes señaladas (resistencia al polvo y al agua) se encontrarían plenamente amparadas en la certificación IP68, emitida por la IEC, en base a lo establecido en la Norma IEC 60529. Para sustentar ello, la imputada adjuntó las páginas relevantes de la certificación IP68 de los modelos iPhone 11, 11 Pro y 11 Pro Max[6].
De otro lado, según la imputada, en la página oficial de Apple se encontraría la sección denominada “Acerca de la resistencia del iPhone 7 y posteriores a las salpicaduras, el agua y el polvo”, sección en la cual se informarían las acciones que deberán evitarse para prevenir el daño por líquidos, tales como: nadar o ducharse con el iPhone, usar el iPhone en un sauna o sala de vapor, sumergir intencionalmente el iPhone en el agua, etc. Por ello, a decir de Ishop, las afirmaciones de las cuales se encontraría obligado a demostrar su veracidad, serían veraces y exactas, en tanto se encontrarían sustentadas en una certificación independiente e internacional, por lo que no se habría cometido acto de engaño alguno.
Respecto al iPhone XR, la imputada refirió que el mismo contaría con la certificación IP67, la cual significaría que se trataría de equipos completamente protegidos contra el polvo y contra la inmersión temporal. En este punto, señaló que, si bien en la certificación aparecería como A1984, A2105, A2106, A2107 y A2108, éstos corresponderían al equipo iPhone XR, el cual se encontraría certificado a través de la Certificación N° CA/21941/CSA. Asimismo, la imputada precisó que en el Reporte de Ensayos CB 156746-70188067 (70198582), se acreditaría que los equipos a los que hace referencia la Certificación N° CA/ 21941/CSA habrían sido aprobados con una Certificación IP67, por lo que, la afirmación de la cual se encontraría obligado a demostrar su veracidad, sería también veraz y estaría debidamente probada.
En cuanto a la presunta inducción a error de consumidores, Ishop precisó que, contrario a lo señalado por las denunciantes, en ningún momento habría mencionado o publicitado una característica de impermeabilidad, en tanto el término que habría utilizado, que difiere considerablemente, sería “resistencia al agua”. A su vez, indicó que en la publicidad materia de denuncia se habría cumplido con informar que la resistencia publicitada correspondería a un estándar técnico que surgiría de pruebas en condiciones de laboratorio controladas, haciendo referencia a la certificación correspondiente y a la norma que las regularía.
Además de ello, la imputada sostuvo que habría replicado, a través de su publicidad, la información brindada por Apple, a través de su página web y/o anuncios publicitarios, debido a que este en su calidad de fabricante tendría la información correcta y adecuada respecto de las características de cada uno de sus productos. En particular, Ishop enfatizó que su empresa ni la fabricante habrían promovido una característica de impermeabilidad al agua ni sugerido la “posibilidad de sumergir, de manera voluntaria, los equipos iPhone XR, 11, 11 Pro y 11 Pro Max sin ningún problema”, sino que habrían hecho referencia a la característica de resistencia agua, la que estarían acreditadas por las certificaciones IP67 o IP68.
En tal sentido, habiendo brindado toda la información relevante respecto de la característica de resistencia al agua de los equipos materia de denuncia, para la imputada no sería posible que un consumidor razonable asuma que estos serían impermeables al agua.
En relación con el significado propio de cada término, Ishop manifestó que, de acuerdo al Diccionario de Cambridge, los términos “a prueba de agua”, “impermeable” o “waterproof” significarían que no se dejaría traspasar el agua, es decir, que los equipos con dicha característica podrían ser sumergidos al agua sin inconvenientes, en tanto habrían sido diseñados para ello, tomando como ejemplo las cámaras utilizadas por buzos subacuáticos. En relación a los términos “resistente al agua” o “wáter resistant”, de acuerdo al Diccionario Collins, Ishop afirmó que estos significarían que no permitirían que el agua traspase fácilmente o que no sería fácilmente dañado por el agua, es decir, que los equipos con dicha característica no habrían sido diseñados para ser voluntariamente sumergidos en el agua, sino que habrían sido diseñados para resistir y evitar el ingreso del agua a sus componentes en caso el equipo tenga contacto con agua de manera accidental.
Por lo expuesto, para la imputada, no sería posible que, de los anuncios materia de imputación, un consumidor razonable entienda que la característica de resistencia al agua indique que los equipos puedan ser sumergidos voluntariamente en actividades como bucear o nadar, precisando que, contrariamente a lo señalado por las denunciantes, no obraría en el expediente algún medio probatorio que contenga una afirmación referida a la supuesta impermeabilidad de los equipos iPhone XR, 11, 11 Pro y 11 Pro Max.
Adicionalmente, Ishop enfatizó que no habría tenido la intención de confundir a sus consumidores respecto de la característica de resistencia al agua, en tanto las imágenes y mensajes contenidos en su publicidad solo representarían o se referirían a derrames accidentales de líquidos, gotas o eventos no deseados relacionados con líquidos similares, precisando que se trataría de un hecho objetivo que no admitiría discusión en contrario.
Por otro lado, la imputada indicó que la Comisión deberá tener presente el principio de indivisibilidad del anuncio, mediante el cual no sería posible separar de manera arbitraria la información que se encuentre dentro del mismo. Asimismo, reiteró que un consumidor razonable e informado, nunca se dejaría llevar por materiales promocionales que hagan creer que se podría bucear, nadar o tomar fotografías bajo el agua con un iPhone, en tanto los consumidores realizarían un análisis a las características de los equipos y conocerían la diferencia entre los términos señalados previamente.
Respecto de la presunta omisión a informar sobre la característica de impermeabilidad, la cual se daría bajo ciertas condiciones, Ishop aseveró que no existiría dicha necesidad, en tanto no se estaría publicitando una inmersión voluntaria, por ello, incluir dicha información sí podría inducir a error a los consumidores, respecto de la posibilidad de sumergir voluntariamente los equipos en aguas puras y estáticas, información que no buscarían difundir.
Posteriormente, mediante Resolución de fecha 26 de octubre de 2021, la Secretaría Técnica realizó una nueva de imputación de cargos en contra de Ishop, imputando la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que vendría informando que los equipos celulares iPhone: 8, 8 Plus, XR, XS, XS Max, 11, 11 Pro y 11 Pro Max, serían resistentes al agua y podrían permanecer hasta por media hora bajo el agua a una profundidad entre uno a cuatro (1-4) metros; cuando ello no sería cierto.
Ante ello, la Comisión y la Secretaría Técnica consideraron pertinente requerir a la Oficina de Estudios Económicos del Indecopi (en adelante, OEE), que emita un informe técnico que determine el beneficio económico que pudo haber obtenido Ishop, por los hechos cuestionados. Por tal motivo, mediante Resolución N° 2 con fecha 3 de mayo de 2022, la Comisión resolvió suspender de oficio el presente procedimiento.
En virtud de lo anterior, con fecha 29 de diciembre de 2022, la OEE remitió el Informe N° 000165-2022-OEE/INDECOPI, en atención a la solicitud de la Secretaría Técnica. Por tanto, mediante Resolución N° 3 de fecha 17 de enero de 2023, la Comisión decidió levantar la suspensión del procedimiento, dispuesta mediante Resolución Nº 2 de fecha 3 de mayo de 2022, continuando con la tramitación del expediente según su estado.
Posteriormente, con fecha 21 de febrero de 2023, la imputada presentó un escrito, reiterando sus argumentos expuestos a lo largo del procedimiento y, cuestionando el Informe elaborado por la OEE. Sobre el particular, Ishop indicó que: (i) la Secretaría Técnica no habría precisado a dicha oficina que varios de los referidos equipos materia de imputación no formarían parte del procedimiento; (ii) el referido informe no se basaría en ninguna evidencia que acreditara que las ventas de los equipos materia de denuncia provienen de las afirmaciones referidas a la resistencia al agua, difundidas a través de la página web; (iii) no se habría considerado que el incremento en sus ventas se encontrarían también influenciadas por el propio crecimiento de su representada; y, (iv) la Secretaría Técnica habría cometido una arbitrariedad al ampliar los alcances de la denuncia y al emitir una nueva imputación de cargos más general que no cuestionaría los alcances de lo informado, sino la resistencia al agua en sí de los equipos cuyas afirmaciones se habrían anunciado.
Aunado a ello, la imputada presentó un Informe de Análisis Económico elaborado por el señor Iván Alonso, el cual cuestionaría la metodología utilizada por la OEE para el cálculo del presunto beneficio ilícito.
[Continúa…]
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[1] Registro Único de Contribuyentes: 20600739477.
[2] La imputada manifestó que la IEC, de la cual Perú es miembro pleno, es una organización dedicada a la normalización en los campos electrónicos, eléctricos y tecnologías relacionadas.
[3] Ishop informó que la Norma IEC 60529 habría sido homologada a través de la NTP -IEC60529:2020, denominada “Grados de protección proporcionados por las envolventes (Código IP)”.
[4] Ishop mencionó que, según la norma citada, al consignarse el código “IP6x” el dispositivo está completamente protegido contra el polvo.
[5] Ishop mencionó que, según la norma citada, al consignarse el código “IPx8”, el dispositivo está protegido contra los efectos de la inmersión.
[6] La imputada señaló que, si bien aparecerían como A2111, A2221, A2223, A2160, A2215, A2217, A2161, A2218 y A2220, estos corresponderían a los equipos iPhone 11, 11 Pro y 11 Pro Max, según el Certificado N° CA/23134/CSA.
