Sumario: 1. Introducción; 2. Diferencia conceptual: trabajador autónomo (freelance) y trabajador asalariado; 3. ¿Qué tipo de trabajo; 4. Evita la desnaturalización del contrato; 5. Guía para generar tu contrato freelance; 6. Aspectos tributarios; 7. Conclusiones.
1. Introducción
En el presente artículo analizamos todos los factores se deben considerar respecto al trabajo freelance. Así, describimos el tipo de contrato a emplear, los supuestos en los que no se desnaturaliza el contrato y una guía para saber cómo se puede redactar un contrato; también, aclaramos dudas sobre los aspectos tributarios.
Recordemos que el freelance es comunmente un contrato de locación de servicios, regulado por el Código Civil.
Antes de explorar los alcances prácticos tenemos que diferenciar entre el derecho que asiste el derecho laboral a los trabajadores asalariados y los trabajadores autónomos.
2. Diferencia conceptual: trabajador autónomo (freelance) y trabajador asalariado
Vale precisar que un contrato freelance es una relación civil y se diferencia principalmente por el tipo de prestación del servicio; además de las condiciones en las que las partes se encuentran.
Al respecto, existe un cuestionamiento constante sobre la aplicación de determinados aspectos del Derecho del Trabajo a los trabajadores que no son asalariados, ni empresarios; pero que en cuya relación contractual se mantiene la idea de que son trabajadores y que se encuentran en una situación de dependencia económica frente a un empresario principal, aunque no puedan ser calificados como asalariados [1].
Y es que para la contratación de trabajadores autónomos se suelen pactar contratos de locación de servicios, los cuales a veces tienen características muy similares a las relaciones laborales; esto es, en la medida en que se da lugar a un contrato cuyo objeto es aparentemente idéntico al de trabajo subordinado.
Sobre esto, en opinión del jurista Sanguineti, la actual descripción de la locación de servicio en el Código Civil puede ser encuadrada cualquier prestación de servicios; en ese caso, «el contrato de locación de servicios se sitúa, de este modo, en condiciones de operar, antes que como una herramienta útil para el tráfico jurídico, como un instrumento de evasión de la legislación laboral» [2].
Las consecuencias de contratar por medio de un freelance a un trabajador, es la aplicación de la sanción administrativa (ejecutada por Sunafil) y la desnaturalización del contrato.
Es que debemos precisar, tal como lo hace el jurista Arce, que «[…] si un trabajador está dentro del ámbito de protección del Derecho Laboral su status jurídico estará garantizado por una legislación que parte de presuponer el desequilibrio de poder de las partes y que busca superar todos los conflictos sociales que nazcan; mientras, si un trabajador es autónomo se regirá por una normativa común que ni asume el mencionado desequilibrio ni detecta los conflictos sociales existentes [3].
3. ¿Qué tipo de trabajo realiza el freelance?
Usualmente el «freelance» se emplea para denominar al trabajador autónomo, quien realizará una prestación de servicio o la ejecución de un servicio. Entre los casos más comunes se ven oficios comunes y profesiones como diseñadores gráficos, abogados, contadores, médicos, entre otros.
En términos del maestor Palomeque, el trabajo autónomo responde técnicamente, así pues, a una doble nota caracterizadora:
1. En relación a la atribución de la titularidad de los resultados del trabajo: Como sabemos, un trabajador autónomo generará un producto para un tercero a total cuenta propia. Así, los trabajadores autónomos desarrollan su actividad económica o profesional a título lucrativo por cuenta propia. Este tipo de trabajo lo realizan mediante la adquisición de modo originario, «desde el mismo momento en que se producen y en virtud del correspondiente título contractual, de los resultados de su labor productiva, cuyo destino final hacia el mercado —más allá del eventual consumo directo del producto— se articula a través de negocios jurídicos diversos, como la compraventa, el arrendamiento, la ejecución de obra, el transporte, la agencia, etcétera» [4].
2. En relación con el modo de organización y de ejecución de la actividad productiva: el trabajo autónomo es independiente o no subordinado, en el sentido literal de que se lleva a cabo fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, sin que por ello quede sometido a las órdenes e instrucciones sobre el modo de realización del mismo emanadas de un empleador o empresario inexistente por hipótesis [5].
4. Evita la desnaturalización del contrato
Para evitar que el contrato de freelance se desnaturalice, recomendamos que se cumpla con estos supuestos que se han desarrollado en las sentencias STC 3146-2012-PA y 03917-2012-PA:
a) El contratante no debe tener control sobre la prestación que ejecutará el freelancer;
b) El freelancer no debe integrar la estructura organizacional de la empresa que lo contrata;
c) El freelancer preferiblemente cuenta con libertad de horario, la prestación ejecutada no está asignada para un horario determinado;
d) Se específica que la prestación es de cierta duración y no supone una continuidad;
e) No debe darse un suministro de herramientas y materiales al freelancer para la prestación de los servicios;
f) Los pagos al freelancer son realizados por resultados o productos;
g) Lo óptimo es que no haya un reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud.
5. Guía para generar tu contrato freelance
A continuación, presentamos algunas cláusulas que deben estar en el contrato de cualquier trabajador autónomo.
1. Pacta claramente el costo de tus servicios
Como toda relación contractual de servicios se debe pactar la contraprestación del servicio. Precisamente, se debe valorar los costos que se incurren y el tiempo que tomará cada servicio. En ese sentido, lo óptimo será que se pacte el valor del servicio incluso con un presupuesto fijo.
La valoración del trabajo se hace en función del mercado, pero no olvides que debes considerar incluso las labores que tengan tiempos variables o que incluyan las correcciones de proyectos.
2. Entregas del producto y resultados
Lo ideal en estos tipos de contratos sin horario fijo y poca fiscalización, es que se pacten fechas en las que se asignen fechas de adelantos o entrega final del servicio. Así, ambas partes tendrán claridad de los resultados esperados y mayor coordinación sobre la realización de los servicios.
Al dar cuenta de los resultados también es recomendable también para transparentar costos y el tiempo asignado. Es preferible también que el cliente pueda dar sus opiniones, aún cuando el freelancer no tenga una sujeción directa.
3. Derechos de autor o copyright
Otro de los problemas comunes es la determinación sobre la autoría de los productos que realiza el freelancer. Al respecto, se deben respetar los derechos de autor o copyright según correspondan.
Es común que se asignen cláusulas de derechos de autor, en ese sentido, lo recomendable es que expresamente se consigne la autoría del producto hasta que se efectúe expresamente la contraprestación.
4. Fechas y métodos de pago
También, en el marco de las tratativas es recomendable que se establezca el calendario de fechas en las que se realizarán los abonos por contraprestación del servicio. Como hemos mencionado anteriormente, así con las fechas de presentación del producto se debe asignar las fechas en las que se deba pagar.
No está proscrito el pago por adelantado, es más, es usual que por los costos de cualquier servicio se asigne este tipo de adelanto.
5.1 Cláusulas que no deberían ingresar
No deberían integrar el contratio por un trabajo freelance, las siguientes:
1. Horario fijo de entrada y de salida.
2. Que el contratante del freelance otorgue las herramientas y asuma los costos del freelance; a menos que sea excepcionalmente para una sola actividad.
3. Una cláusula de sanción o de «llamada de atención» y aplicación del reglamento de trabajo.
4. Entregar correo electrónico para comunicaciones a nombre de la institución para el freelancer.
6. Aspectos tributarios
El trabajo autónomo se regula tributariamente por la renta de cuarta categoría. De esta forma, el trabajo freelance que emiten recibos por honorarios (al ser una locación de servicios) están obligados a emitir a partir del 01 de abril de 2017 Recibo por Honorarios Electrónico (Resolución de Superintendencia 043-2017/SUNAT).
Al respecto, la Resolución de Superintendencia 000203-2021/SUNAT determinó los nuevos montos para los sujetos que deberán pagar la renta de cuarta categoría, considerando el incremento de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), que pasó de 4,400 soles en el 2021 a 4,600 soles para el 2022.
Así, solo tributarán quienes proyecten que sus ingresos durante el 2022 por Rentas de Cuarta Categoría o por Rentas de Cuarta y Quinta Categorías no superarán los 40,250 soles; en estos casos se podrá solicitar la suspensión de las retenciones y/o sus pagos a cuenta del IR.
6.1 ¿Cómo se paga a Sunat?
Normalmente son las empresas quienes retienen el porcentaje que deberían tributar los trabajadores autónomos, claro que si no es un monto que supera el monto de 40,250 soles. Para que la empresa no retenga el porcentaje, se deberá solicitar la «suspensión de la retención».
El trámite para solicitar la suspensión de retenciones de cuarta categoría es puede realizar de forma virtual y consta de solo tres pasos:
– Ingresar a Sunat Operaciones en Línea, módulo disponible en el portal www.sunat.gob.pe, con su Clave SOL.
– Ubicar la sección “Suspensión de Retenciones de Cuarta Categoría” (Formulario Virtual 1609).
– Precisar la fecha en la que se recibió el primer ingreso por Rentas de Cuarta Categoría y el monto total proyectado para todo el año (se debe registrar solo los ingresos de Cuarta Categoría, como profesional independiente o de Cuarta y Quinta Categorías, si, además, está en planilla).
7. Conclusiones
- El trabajador freelance se caracteriza por ser un tipo de actividad realizada de manera autónoma, sin sujeción directa y distinta al contrato de trabajo.
- Es recomendable pactar cláusulas que no confundan el contrato freelance con una relación de trabajo, entre ellos: no pactar horario de trabajo, evitar crear un correo a nombre del freelancer, y otros.
- Existen cláusulas o pactos que deben incluirse en la prestación de servicio con el fin de mejorar la transparencia del servicio, tanto es así con respecto del pago o la fecha de entrega del resultado.
- Tributariamente, el contrato de freelance debe pagar renta de cuarta categoría cuando se supere anualmente los 40,250 soles.
[1] PALOMEQUE, Manuel (2019). Suplemento mensual Informe Laboral (ISSN 2074-2576), Nº 407, AELE, Lima, págs. 14 a 17.
[2] SANGUINETTI, Wilfredo (2000) El contrato de locación de servicios, Lima, Editorial Gaceta Jurídica
[3] ARCE, Elmer (2022) El trabajador autónomo (De la dependencia jurídica a la dependencia económica). Lima: Laborem N° 7, pp. 89-122.
[4] PALOMEQUE, Manuel (2019). La noción de trabajador y el ámbito de aplicación del derecho del trabajo: estancamientos y transformaciones. En: «El derecho del trabajo en la actualidad: problemática y prospectiva. Estudios en homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su centenario», Coordinador: Sergio Quiñonez, Lima: Fondo Editorial PUCP.
[5] PALOMEQUE, Manuel (2019) Ibídem.
