¿Mala práctica legislativa o desconocimiento del derecho penal sustantivo? Art. 5 del DL 1106

2816

Sumario: 1. Introducción, 2. Evolución legislativa, 3. Redacción actual del art. 5 de la ley de lavado de activos, 4. Análisis jurídico-penal del art. 5, segundo párrafo, 5. ¿Mala práctica legislativa o desconocimiento del derecho penal sustantivo?, 6. Conclusiones.


1. Introducción

Por muchos años se han venido desarrollando y estructurando grandes teorías que regulan temas sumamente importantes en el ámbito del derecho penal.

El legislador cumple una labor importante en la sociedad, busca regular comportamientos acordes con el espíritu de la época. Por ello, debe realizar una correcta tipificación de los delitos y respetar en todo momento el gran desarrollo que varios juristas han realizado por muchos siglos.

Es a partir de ese contexto, que consideramos prudente dar nuestro punto de vista respecto a si el legislador está realizando un correcto cumplimiento de sus labores o desconoce situaciones muy relevantes al momento de emitir una ley penal, todo en torno al análisis del art. 5, segundo párrafo, del Decreto Legislativo 1106 (DL 1106).

2. Evolución legislativa del artículo 5 del delito de lavado de activos

El delito de lavado de activos ha pasado por sendas modificaciones legislativas y pronunciamientos a nivel jurisprudencial y doctrinario en las últimas décadas, aproximadamente desde los años 90 hasta la actualidad.

La redacción actual del art. 5 “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas” que podemos encontrar en el DL 1106, ha tenido algunas incorporaciones y cambios.

Este tema general comenzó siendo incoporado en el art. 4 de la Ley 27765 y modificado por el Decreto Legislativo 986 (DL 986), en ambas normas solo se regulaba en un párrafo. El tema específico, materia de análisis, es respecto al segundo párrafo del actual art. 5 que fue incroporado en nuestra legislación por el DL 1106. Por ende, no seremos ajenos a realizar un breve análisis de como ha sido la evolución del delito de lavado de activos.

Como consecuencia de la ratificación formal del Perú a la Convención de Viena; el legislador, por fines de política criminal, emite el Decreto Legislativo 736 de fecha 08 de noviembre del 1991, que incorporó dos artículos vinculado al delito de lavado de activos, el art. 296-A y 296-B, ubicados en la sección II del capítulo III del título XII del Código Penal, dedicado al tráfico ilícito de drogas (considerándolo como el único delito previo).

Luego, fue razón para que se promulgue la Ley 27765 “Ley penal contra el lavado de activo” de fecha 26 de junio de 2002, el legislador decide ampliar los delitos previos (once delitos previos), ya no solo considerando como un delito previo al tráfico ilícito de drogas, sabiendo que por esos años en la conyuntura del país se comenzaba a presentar grandes procesos penales, vinculados a temas de corrupción por parte del periodo “fujimontesinista”, conllevando a que se cree el subsistema anticorrupción. Es con ésta ley que se incorpora el art. 4 “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas”.

Una década después, se emite el DL 1106 de fecha 14 de abril de 2012, trayendo consigo grandes problemas jurídicos. El primero, amplia los delitos fuentes (14 delitos previos), considerándola el art. 10 como “numerus apertus”, conllevando a que haya una gran puerta abierta.

Como segunda situación incorpora la sanción penal por “autolavado”, y tercera situación cambia el tema de “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas” al art. 5 y agrega un segundo párrafo, el cual es tema de reflexión de este artículo.

La última disposición emitida por el legislador es el Decreto Legislativo 1367 de fecha 28 de julio de 2018, que, respecto al análisis que realizaremos sobre el art. 5 segundo párrafo, no ha modificado nada.

A continuación, de manera gráfica:

3. Redacción actual del art. 5 de la ley de lavado de activos

Artículo 4.- Omisión de Comunicación de Operaciones o Transacciones Sospechosas

El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación no mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del Artículo 36 del Código Penal.

En la primera redacción incorporada por la Ley 27765 y modificado por el Decreto Legislativo 986 podemos observar que no se encuentra agregado el segundo párrafo.

Artículo 5.- Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas

El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal.

La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal.

Es con el Decreto Legislativo 1106 que recién se agrega el segundo párrafo que vamos a pasar a reflexionar.

4. Análisis jurídico-penal del art. 5, segundo párrafo

Partimos de la siguiente redacción «la omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas (…)«.

El mensaje que trata de darnos el legislador es que será sancionado el oficial de cumplimiento que omite por culpa comunicar las transacciones u operaciones sospechosas. Mejor dicho, el sujeto “Oficial de Cumplimiento” negligentemente no informa la operación ni transacción sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) dentro de las 24 horas.

Nos planteamos las siguientes interrogantes:

  • ¿El delito por omisión propia, es un delito de mera actividad o de resultado?
  • ¿El delito culposo, es un delito de mera actividad o de resultado?
  • ¿Existen delitos culposos de mera actividad?
  • ¿En el texto legal citado, se encuentra expresamente regulado algún resultado?

a) La omisión

La omisión, pueden subdividirse en, delitos de omisión propia o delitos de comisión por omisión.

El maestro Felipe Villavicencio nos expresa “los delitos de omisión propia ya contienen un mandato de acción y se castigan por la simple infracción de dicho mandato. Por ello, los delitos de omisión propia son delitos de mera actividad»[1].

Y respecto a la omisión impropia, el maestro Villavicencio manifiesta:

es la omisión que no se menciona expresamente en el tipo, el mismo que describe comportamientos activos, pero que, sin embargo, valorativamente resultan equivalentes, por lo que se autoriza su inclusión y su consecuente sanción (art. 13, del Código Penal)[2].

A nivel internacional hacen referencia a que:

La omisión pura es aquella que tiene lugar cuando el sujeto incumple un deber de actuar, sancionándose independientemente del resultado acaecido, es decir, se produzca o no un resultado y, de producirse éste, cualquiera que sea su gravedad. Los delitos de comisión por omisión guardan paralelismo con los delitos comisivos de resultado, ya que al igual que en estos últimos, se exige la producción de un resultado y su imputación a la omisión realizada[3].

Lo representamos en un gráfico:

Omisión propia: El mismo tipo penal la expresa como tal “omisión”.
Comisión por omisión: El mismo tipo penal permite que la conducta se pueda realizar por omisión.

Por lo tanto, de la lectura al artículo 5, segundo párrafo, podemos entender que el legislador está redactando un delito de omisión propia; por ende, debemos considerar que es un delito de mera actividad.

b) La conducta culposa

Desde una técnica legislativa, el legislador ha acogido la nomenclatura del sistema italiano, adoptando el término “culpa”.

En palabras de mi maestro Bramont Arias Torres Luis Alberto, nos vamos a dar cuenta que un delito es culposo, cuando en su redacción el legislador ha utilizado la palabra “culpa” o “si pudo preveer”.

La conducta culposa puede ser realizada por acción, como también por omisión.

A nivel de imputación objetiva de este tipo de delitos el maestro Villavicencio ha expresado:

además de la redacción de causalidad, se requiere de la imputación objetiva, es decir, que la conducta del sujeto (infracción del deber de cuidado) debe haber traspasado los límites del riesgo permitido (imputación de la conducta), y dicho riesgo jurídicamente desaprobado debe concretizarse en el resultado típico, dentro de los alcances que la norma de cuidado quería evitar (imputación del resultado)[4].

En esa misma línea de desarrollo, el profesor Villa Stein nos precisa “es imprescindible el resultado en los delitos culposos[5]”.

Por lo tanto, para configurar el delito culposo, siempre se va a requerir una conducta culposa (acción u omisión), más la consecuencia de un resultado (obligatorio).

El resultado tiene que estar establecido en la ley penal, se tiene que cumplir lo que dice en ella. Si es que algún texto legal no expresa un resultado, no se podría considerar que se llegue a producir un delito culposo. En conclusión, todo delito culposo, son delitos de resultados.

Lo representamos en un gráfico:

Delitos culposos: Conducta culposa (infracción a un deber de cuidado) + resultado establecido en la ley penal (obligatorio).

En consecuencia, de la lectura al artículo 5 segundo párrafo y en remisión al primer párrafo, podemos darnos cuenta que el legislador no redactado ningún resultado. Lo que ha regulado es un delito culposo de mera actividad (es una aberración jurídica).

5. ¿Mala práctica legislativa o desconocimiento del derecho penal sustantivo?

Respecto a la pregunta planteada y desarrollada a lo largo de este presente artículo, soy de la postura que hay un claro desconocimiento del derecho penal parte general, donde las personas que han redactado dicho texto legal, han obviado desarrollos que se han dado a lo largo de los años por grandes juristas.

El legislador ha redactado un tipo penal donde considera a un delito culposo de mera actividad, no solo eso, se va a lograr sancionar un delito culposo solo con la simple realización de una conducta (acción u omisión), estas cuestiones nos alarman, y quizá eso solo pasa en nuestro país, toda vez que una redacción como esa, nunca ha existido en ningún otro Estado.

Sé que no es el único tipo penal donde se puede traslucir un claro ejemplo de desconocimiento del derecho penal sustantivo, si revisamos uno a uno, vamos a poder encontrar serios problemas de redacción por parte del legislador.

6. Conclusiones

El tema general ha sido incoporado en el art. 4 de la Ley 27765 y modificado por el Decreto Legislativo 986, en ambas normas solo regulaba un párrafo. El tema específico materia de análisis, es respecto al segundo parrafo del actual Art. 5 que fue removido en nuestra legislación por el Decreto Legislativo 1106.

Es un claro ejemplo de desconocimiento del derecho penal sustantivo por parte del legislador, donde ha considerado prudente regular un delito culposo (acción u omisión) de mera actividad, convirtiéndose en una aberración jurídica.

El legislador pudo adoptar dos decisiones: 1) No agregar ese segundo párrafo “omisión por culpa”, toda vez que con el primer párrafo del citado artículo 5 se podría sancionar al oficial de cumplimiento, sabiendo que dicho primer párrafo es un claro ejemplo de un delito de omisión propia de mera actividad. 2) Como ya agregó el segundo párrafo de “omisión por culpa”, debió agregar en la misma redacción del tipo penal la realización de un resultado (situaciones que no las encontramos en ningún extremo).


[1] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, Perú.  2006. p. 653.
[2] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, Perú.  2006. pp. 653-654.
[3] Silva Sánchez, Jesús María, El delito de omisión: Concepto y sistema, prólogo. Santiago Mir Puig, Barcelona, Bosch, 1986, 343 ss., 347 ss.
[4] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, Perú.  2006. p. 386.
[5] Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores. Lima, Perú. 2014. p. 324.


Te puede interesar: El lavado de activos bien explicado por Saul Goodman

Comentarios: