Es común observar hoy en el mercado inmobiliario peruano la proliferación de contratos relativos a la “transferencia” de posesión. Si bien estos pueden resultar negocios jurídicos válidos (siempre que se elaboren como contratos meramente obligatorios y no como dispositivos de derechos reales) y beneficiosos económicamente (cuando las partes conocen sobre los riesgos del negocio, sus efectos sean transitorios y se enmarquen en un proceso que culmine con la adquisición de la propiedad), es claro que la mayoría de ellos constituye una manifestación de la informalidad que en materia de titularidades reales sigue adoleciendo nuestro país.
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En la práctica, muchas de estas transacciones resultan ser nocivas a los intereses de personas con escasos recursos económicos que mantienen vivo el sueño de la casa propia, pues, en la realidad, se convierten en “adquirentes” de la nada o, en todo caso, de cualquier situación jurídica menos la del dominio sobre predios que tanto ansiaban.
La experiencia en estos casos nos indica que quienes contratan para obtener un supuesto derecho sobre un bien inmueble solo consiguen la posibilidad de ocuparlo físicamente y en un futuro, luego de pagar una fuerte suma de dinero a plazos a favor de un “transferente” no propietario (simulando una prestación típica del contrato de compraventa) y sin título jurídico que justifique la futura ocupación.
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Normalmente, los “transferentes” en el contrato son poseedores de grandes extensiones de terreno no saneadas y sin propiedad formalizada, que buscan la manera de hacer un negocio rápido y lucrativo, vendiendo lo que no se puede vender, la posesión.
Además, en este tipo de contratos abundan las confusiones conceptuales y los términos jurídicos enrevesados, colocados a propósito para generar en el contratante la percepción de seriedad y eficacia del acto. Es común que muchas de las cláusulas contractuales imiten forzosamente a las del contrato de compraventa, creando la falsa idea en el “adquirente” que se está transfiriendo el dominio del bien a su favor mediante la posesión. Hemos podido observar contratos en donde, por ejemplo, el promotor vende “alícuotas de posesión” hasta que se pague la totalidad del precio pactado. Un total imposible jurídico.
Sucede que los “promotores inmobiliarios” una vez cobrado el precio por la presunta “transferencia” y (en el mejor de los casos) entregado el bien, no realizan actos posteriores para formalizar la propiedad a nivel administrativo o registral. Hablando coloquialmente, “dejan en el aire” al adquirente quien por desconocimiento cree ser propietario sin saber que solo ha pasado a ser un ocupante ilícito del predio.
Al darse cuenta de ello y dada la considerable inversión de dinero realizada, los contratantes buscan cómo resolver el asunto de manera tal que puedan llegar a ser propietarios de los predios de los que solo son, a lo más, poseedores.
¿Como resolver el problema? Sin duda estaremos ante un tema de saneamiento inmobiliario que nos deja poco margen de acción. El poseedor podría reclamar a su transferente el cumplimiento de una obligación de hacer, consistente en la regularización o “formalización” del derecho sobre el bien, siempre que se haya previsto en el acto jurídico. Sin embargo, la última y más frecuente esperanza de estas personas es que la posesión del bien les permita acceder a la propiedad mediante la prescripción adquisitiva o usucapión.
Al respecto, pasamos a analizar las posibilidades y dificultades que, en nuestra opinión, estos poseedores tendrían para cumplir el deseo que motivo su contratación; convertirse en propietarios de un predio para usarlo.
Como bien sabemos, nuestro Código Civil establece dos caminos para acceder a la propiedad vía usucapión, los mismos que se encuentran recogidos en los artículos 950 y 951 de la siguiente forma: a) La prescripción extraordinaria o larga, que sólo exige diez años de una posesión continua, pública y pacífica y b) la prescripción ordinaria o corta, que exige, además de cinco años del tipo de posesión antes descrito, un justo título y buena fe. En ambos casos, además, se requiere que el poseedor ejerza la posesión del bien con “animus domini” o, como dice la doctrina española, con “ánimo de dueño”.
Analicemos, a continuación, las variables que pueden presentarse respecto al problema mencionado:
1. Acceso a la prescripción corta u ordinaria:
Tal vez el contar con un contrato de transferencia de posesión haga pensar al “adquirente” que puede plantear un proceso de prescripción adquisitiva ordinario luego de poseer el inmueble durante cinco años, pues tendría un justo título suficiente que pruebe el intento de adquirir la propiedad del bien y que complementa a la buena fe con la cual obró luego de ocurrido este hecho.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia (véase la Casación 61-2018, Lima Este) es clara en determinar que el justo título es, en realidad, un título ineficaz de traslación de dominio. Es decir, un título válido que, ya sea por ausencia de legitimación (transferencia operada por un non domino) o por irregularidades en el negocio de apoderamiento (limitaciones en la representación de un apoderado) no genera la obligación de transferir, pero que constituye la justificación para atribuir la propiedad a una persona por usucapión con la exigencia de un menor plazo posesorio. No resulta aplicable, entonces, el concepto de justo título a los contratos de transferencia de posesión pues estos en ningún momento tienen como objeto de la prestación la transferencia del derecho real de propiedad (incluso no se configuran como contratos ineficaces con ese objeto). Al no existir la voluntad de transferir el dominio, no estamos ante un titulo habilitante en materia de usucapión de propiedad (recordemos que otros derechos reales como las servidumbres también pueden adquirirse por prescripción).
Por otro lado, el concepto de buena fe adaptable a estos supuestos es el de la buena subjetiva, esto es, la buena fe creencia que convence al presunto adquirente de un derecho de que efectivamente lo hizo suyo mediante la celebración de un negocio jurídico.
Además, en materia de prescripción adquisitiva, esta buena fe es, sin duda, una buena fe creadora de derechos por lo que se requiere también la realización de comprobaciones e indagaciones mínimas y oportunas a fin de confirmar el sustrato real de lo que aún resulta una simple creencia. Estas comprobaciones permitirán luego exigir el reconocimiento de un derecho que, a pesar de no existir en el patrimonio del reclamante, tiene tal apariencia de lo contrario que hace que el error en el que se incurre (creerse propietario, aunque jurídicamente no lo sea) sea común y entendible, razón por la cual la ley le otorga una protección inicial y luego el ansiado reconocimiento de la titularidad.
Sin embargo, esto también resulta discutible para el supuesto analizado, ya que en la mayoría de los contratos de “transferencia de posesión” se precisa literalmente que lo único que se “traslada” a cambio de dinero es la posesión y no la propiedad. Ante semejante claridad en el texto de estos documentos sería contraproducente sostener la existencia de la buena fe. Por otro lado, una indagación tan simple como una búsqueda registral, destruiría esta creencia y por tanto la buena fe reclamada.
2. Suma de plazos:
El “adquirente” podría pensar que, al menos, le asiste la figura de la suma de los plazos posesorios, regulada en el artículo 898 del Código Civil, y que permite al poseedor adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien. La lógica seria la siguiente: Al tiempo de posesión del transferente posesorio se le suma el del adquirente posesorio, por tanto, este último termina siendo beneficiado al no tener que demostrar una posesión propia por cinco o diez años.
Al respecto, cabe indicar que no estamos de acuerdo con la interpretación que hace gran parte de la doctrina nacional de este artículo, al entender que el mismo se refiere a una transferencia válida de posesión, pues solo se transfieren los derechos reales o de crédito y la posesión no es, en puridad, ninguno de ellos. Nosotros creemos que este artículo describe más bien a una transferencia válida de propiedad o de otro derecho real que permita luego poseer, porque el verbo transferir en el ámbito de los derechos reales se encuentra reservado básicamente al poder de disposición de la propiedad y a los derechos reales sobre res aliena.
En el caso de la prescripción adquisitiva (la figura más común para la cual resulta útil la suma de plazos), es definitivo que solo podrían sumarse los plazos de aquellos que poseyeron el bien con animus domini, requisito ineludible de la usucapión. Mas aún, cuando uno de los requisitos de la suma de plazos posesorios es que ésta solamente puede operar en el caso de posesiones homogéneas, es decir, entre poseedores con el mismo nivel o tipo de posesión (por ejemplo, entre poseedores mediatos y jamás entre mediatos e inmediatos).
Caso contrario, sería un despropósito, por ejemplo, tratar de sumar nueve años de quien poseyó como inquilino a un año de quien lo hizo con ánimo de propietario. Por tal razón, el negocio al que se refiere ese artículo no es el de la transferencia de posesión sino el de la transferencia de la propiedad del bien, el cual resulta fallido o ineficaz, defecto por el cual se recurre a la usucapión.
En el caso de los contratos de transferencia de posesión, entonces, la suma de plazos no es posible en la medida que en ningún momento se presenta una transferencia de propiedad ineficaz que conlleve a la adición de dos o mas períodos de poseedores con capacidad de usucapir.
3. Ausencia de animus domini:
Esto funciona para ambos tipos de prescripción. Como sabemos la usucapión es una figura que busca evitar la existencia de bienes muertos, es decir, de bienes que sólo sean objeto de títulos estáticos en el mercado. Por tal razón, premia a quien lo posee pues entiende que es éste quien hace producir económicamente el bien, ya sea utilizándolo como un medio de producción de otros bienes (terrenos agrícolas, por ejemplo) o generando algún tipo de renta o utilidad directa. Sin embargo, la fuerza o intensidad de la producción económica de este bien la marca, sin duda, la forma en que el individuo se relaciona con el mismo.
Por ello, el sistema exige que el poseedor no sea uno simple o lato (como podría ser un inquilino o quien posee pensando que es usuario nada más) sino alguien que se comporte como propietario, esto es, que desarrolle conductas evidentes y propias de un dueño – así no lo sea a nivel de titularidad- y que arriesgue, económicamente hablando, en el mismo. En el caso analizado, muchos poseedores son conscientes de su situación y por tanto no se comportan como dueños. Pasan tiempo realizando reclamaciones formales a quienes les “transfirieron” la posesión del bien (la nada a nivel de derechos subjetivos) y por ende reconocen su condición solo de ocupantes del mismo. Es más, evitan realizar comportamientos como propietarios por la fragilidad de su situación jurídica. Por ejemplo, no realizan inversiones materiales en el bien, una conducta típica de quien si se cree dueño.
En este sentido, al carecer de animus domini comprobable, ningún poseedor puede reclamar ser reconocido como propietario mediante la prescripción adquisitiva, pues tan solo podría demostrar que su posesión es la más simple, la de quien posee con animus possidendi.
¿Cómo prevenir estas contingencias? Lo recomendable y lógico es que quien pretenda invertir una fuerte suma de dinero en la adquisición de un inmueble se haga asesorar por un profesional del derecho a fin de recibir una orientación adecuada respecto a las titularidades del mismo y no dejarse llevar por quien pretende vender lo que no se puede, pues detrás de ello siempre existirá un natural ánimo de lucro que solo inclina la balanza a favor del interés de una parte. En estos casos una inversión de 1 puede evitar la pérdida de 1000.
Por otro lado, si se ha decidido continuar con el negocio, lo mejor que pueden hacer los “adquirentes” es exigir que en sus contratos se establezca con claridad que el “transferente” se obliga , aparte de entregar el bien para ser poseído y no intentar luego recuperar la posesión, a: i) adquirir, de ser el caso, la propiedad del bien objeto de la prestación en un plazo perentorio a su legítimo propietario o propietario registral, para luego ser transferido al nuevo poseedor, o, ii) si ya adquirió la propiedad mediante documento privado, que “formalice” o publicite tal situación hasta la inscripción de la propiedad en el registro correspondiente y la posterior transferencia al ya mencionado poseedor. Deben sumarse a ello cláusulas y garantías que aseguren el cumplimiento de las prestaciones y el resarcimiento ante la inejecución.
El contrato de transferencia de posesión por tanto debe ser sólo transitorio y suscrito a la espera de uno definitivo de compraventa o de otro negocio cuyo objeto sea la transferencia de propiedad. Personalmente, creo que estos contratos no son necesarios cuando existen diversas figuras o mecanismos que el derecho civil nos ofrece y que no son utilizados por los operadores jurídicos ya sea por ignorancia o por la excesiva “zona de confort” que se ha creado alrededor de la compraventa. Existen negocios jurídicos que apelan a esta situación de transitoriedad y espera de un momento definitivo que beneficie a las partes. Ejemplo de ello tenemos a: los contratos preparatorios (como el compromiso de contratar), los contratos de promesa de obligación o hecho de un tercero, los contratos sometidos a condición suspensiva o las formas atípicas que combinen diversos tipos contractuales con práctica social.
Como vemos, la desprotección del ciudadano ante este tipo de negocios es evidente por lo que urge una regulación menos confusa en materia de posesión o en todo caso la asunción de conceptos más claros sobre la misma por parte de los operadores jurídicos. Creemos que, si seguimos entendiendo a la posesión como un derecho real, con una estructura similar a la propiedad o a otros derechos sobre cosa ajena, y no como un hecho jurídico que genera en el poseedor una protección del sistema (y no un derecho subjetivo); y a la compraventa como única forma contractual que puede satisfacer los intereses de los contratantes, esta situación continuará.
 y beneficiosos económicamente (cuando las partes conocen sobre los riesgos del negocio, sus efectos sean transitorios y se enmarquen en un proceso que culmine con la adquisición de la propiedad), es claro que la mayoría de ellos constituye una manifestación de la informalidad que en materia de titularidades reales sigue adoleciendo nuestro país.){kind=link}