El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Introducción al derecho urbanístico (2017, PUCP), escrito por el reconocido abogado constitucionalista Iván Ortiz Sánchez. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, las habilitaciones urbanas y el derecho a edificar.
1. El derecho a edificar
1.1. Antecedentes del derecho a edificar
A continuación presentamos un resumen de los antecedentes del derecho a edificar (Lobato, 1989).
1.1.1. Roma
En el desarrollo histórico del derecho a edificar, puede observarse que en el derecho romano clásico, el ius aedificandi en suelo propio aparece integrado dentro del complejo de facultades que están atribuidas al dominus, no viéndose afectado por ningún tipo de control o restricción.
En la época imperial, se evidencia un aumento de restricciones debido a que se tiene más en cuenta el interés público.
Finalmente, en el derecho intermedio en Roma, se afirmará sin ningún tipo de dudas que el derecho a edificar es parte de los poderes del propietario del suelo. Sin embargo, aparecen determinados controles que delimitan el ejercicio del mismo, debido a que se tienen en cuenta otros intereses como los de la comunidad en general, toda vez que empiezan a brotar aglomeraciones que generaron la necesidad de aumentar los controles. Es así que se consolidan las excepciones y controles al principio de libertad de edificar.
1.1.2. Droit coutumier
En Francia, el droit coutumier estableció un reglamento original y de carácter consuetudinario que consideró un conjunto heterogéneo de limitaciones y restricciones a la actividad edificatoria que suele atribuírsele el nombre de servitus.
Las restricciones fueron encasilladas bajo la misma terminología: servidumbres legales. Sin embargo, la naturaleza y la estructura de las restricciones no tenían una fuente uniforme, razón por la cual, con el pasar del tiempo, diferentes autores se vieron en la necesidad de buscar una diferenciación conceptual entre servidumbres públicas o legales y limitaciones del dominio, admitiendo la existencia de una disciplina pública del ius aedificandi al margen del derecho civil.
1.1.3. Código de Napoleón
La disciplina del ius aedificandi surge con anterioridad a su codificación en el Código de Napoleón (Code). Sin embargo, su inclusión en dicho cuerpo normativo se vio seguida de diversas interpretaciones en la doctrina, las cuales buscaban afianzar la imposibilidad de que el derecho a edificar no se viera afectada por ningún tipo de restricciones o controles, debido a que, a medida que se incrementaban las aglomeraciones, aumentaba paralelamente la necesidad de regular dicha situación en aras de lograr orden y armonía.
La introducción del artículo 552 del Code supone considerar que el derecho a edificar que el propietario puede ejercitar sobre su bien, por un lado, está comprendido en las facultades que integran el derecho de propiedad y, por otro lado, es entendido como la facultad de gozar de todos los caracteres del dominio.
El ejercicio del derecho de propiedad está subordinado a aquello que está dispuesto en las leyes y reglamentos que lo han modificado por importantes consideraciones de interés y orden público.
Al aparecer nuevas restricciones y controles surge la interrogante sobre si es contradictorio mantener la afirmación de que existe un principio general y si es que este admite excepciones. Esto llevó a los juristas franceses a afirmar que la libertad del que edifica no es ilimitada, y siempre que surja un conflicto de intereses entre el que quiere edificar y el vecino, no debe prevalecer siempre el primero: tal afirmación no debía suponer contradicción alguna.
1.2. La licencia de edificación
En nuestro marco legal, la licencia de construcción también ha sido conocida como «licencia de obra». Así se denominaba en la Ley 27157, que se aplicaba hasta la vigencia de la ley 29090, y actualmente se conoce como licencia de edificación. Considero que su denominación no es casual pues está vinculada con la existencia y vigencia del Reglamento Nacional de Construcciones[1] y, actualmente, con la del Reglamento Nacional de Edificaciones.
Podemos definirla como una autorización que se otorga para efectuar obras de construcción en terreno previamente habilitado (Castro Pozo, 2000). Carceller (1989) definía la licencia como el acto administrativo emitido por la municipalidad que permite que las personas ejerciten el derecho de construir del que ya eran titulares con previa comprobación de circunstancias objetivas establecidas en la norma o en el plan. La edificación constituye la culminación del proceso urbano que materializa la idea de ciudad que el plan contiene, singularmente, en la construcción de viviendas.
A nivel normativo, presentamos un resumen de las normas y de la reglamentación respecto a la licencia de construcción, posteriormente denominada como licencia de obra y de edificación:
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- El decreto supremo 004-80-VC entendía en el artículo 1.01 del Reglamento para el otorgamiento de licencias de construcción a la licencia de construcción como una autorización que otorgan los concejos municipales o provinciales por un plazo de 36 meses para llevar a cabo obras de: edificación, ampliación, remodelación, refacción y demolición.
- El decreto supremo 025-94-MTC, promulgado el 7 de diciembre de 1994, definía la licencia de construcción como la autorización que otorgan las municipalidades en el ámbito de su jurisdicción para la ejecución de las obras de construcción.
- Posteriormente, el artículo 50 del reglamento del decreto supremo 008-2000-MTC de la ley 27157, publicada el 20 de julio de 1999, definía la licencia de obra como «la autorización otorgada por la municipalidad en su jurisdicción para iniciar cualquier tipo de obra de edificación y que tengan la aprobación de la habilitación urbana».
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Actualmente, la licencia de edificación se encuentra regulada por la ley 29090, su reglamento y el Reglamento Nacional de Edificaciones en sus aspectos técnico-normativos. Nuestro marco normativo actual define a la edificación como el resultado de construir una obra cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades (artículo 3.2). Comprende, además, las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella. Asimismo, establece que las licencias de edificación constituyen actos administrativos que las municipalidades otorgan como una autorización para la ejecución de obras y pueden ser objeto de prórroga, modificación y desistimiento (artículo 7, con las mismas características define a la habilitación urbana).
Una obra menor, según el artículo 42, inciso 2.1, numeral f de la norma G-040 del RNE; es aquella edificación que no altera los elementos estructurales ni la función que cumplen los parámetros edificatorios y urbanísticos, y cuya área techada es menor de 30 m2 o no mensurable con valor no mayor de 6 UIT. Este tipo de obra está prohibido en zona monumental o en bienes culturales.
La edificación es la fase más dinámica y compleja de todo el proceso urbano. Tiene una doble naturaleza:
i) Derecho: el que le corresponde a cada ser humano y se plasma principalmente en el derecho a edificar anteriormente mencionado.
ii) Deber: del Estado a garantizar, a través de un plan metodológico e integrado, la construcción, conservación y mantenimiento de las edificaciones en un determinado país o región, acorde con las necesidades, historia y cultura que cada uno presenta.
1.3. Derecho a edificar y limitaciones a la propiedad, el plan y el aprovechamiento urbanístico
Nuestra Constitución establece en su artículo 70 que, respecto al contenido esencial del derecho de propiedad, los poderes del propietario se encuentran limitados por el bien común; así como por las exigencias del urbanismo, establecidas en el artículo 195, numeral 6 de la misma, que faculta a las municipalidades a aprobar planes urbanos y a regular temas como el urbanismo y la zonificación.
Así, los propietarios se ven obligados por la ley a adaptar sus pretensiones en el ejercicio y uso de predios para fines urbanos determinados por un plan y una zonificación preestablecida. No obstante, eso no significa que la propiedad sobre el suelo no confiere el derecho de plantar y de construir.
Es importante puntualizar que los planes de desarrollo no configuran el derecho a edificar y que, a pesar de las diversas posiciones doctrinales, tal derecho forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Finalmente mientras el ius aedificandi tiene carácter cualitativo y no implica necesariamente un aprovechamiento urbanístico, este supone una determinación específica del ius aedificandi, de carácter cuantitativo, que representa la concreción de la función social de la propiedad, por lo que ello genera la necesidad de impedir cualquier otro tipo de aprovechamiento distinto a lo establecido en el plan.
1.4. Tipos de edificación
Según el artículo 3.2 de la ley 29090, podemos distinguir diversos tipos de obras de edificación, que son desarrolladas también en su reglamento respectivo:
a) Edificación nueva: cuando no existe ninguna edificación y se va a construir en un terreno vacío.
b) Obra de ampliación: una nueva obra que se ejecuta a partir o a través de una edificación ya existente.
c) Obra de remodelación: consiste en realizar obras ornamentales o mejoras en la edificación ya existente.
d) Refacción: consiste en reparar daños o defectos en la edificación.
e) Acondicionamiento: cuando se ponen cosas temporalmente en la edificación, sin dañar o afectarla en su esencia.
f) Puesta en valor: cuando se trate de bienes declarados del Patrimonio Cultural de la Nación.
g) Cerco.
h) Demolición: en este caso se hace desaparecer la obra, para lo cual se debe inscribir en el registro de declaratoria de fábrica la respectiva demolición.
En el tipo de construcciones de los incisos de la a a la f, lo que se busca es edificar o realizar una obra labor constructora y en el inciso h el objeto es destruir una edificación.
1.5. Excepciones a la licencia de edificación
Conforme al artículo 9 de la ley 29090, están exceptuadas de obtener licencia de edificación las siguientes obras, siempre que no se ejecuten en inmuebles que constituyan parte integrante del Plan de Acondicionamiento Territorial de Patrimonio Cultural de la Nación:
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- Cuando se trate de obras de acondicionamiento y refacción: esto es así ya que, en realidad, no modifican sustancialmente la edificación[1]. Bastará declararlos en el autoevalúo del año siguiente a la ejecución de los mismos.
- Cuando se trate de cercos de hasta veinte metros lineales: siempre que no se encuentre bajo el régimen en que coexistan bienes de propiedad exclusiva y propiedad común[2].
- La instalación de casetas de venta, departamentos modelo y cualquier otra instalación temporal, que deberán desmontarse antes de la conformidad de obra.
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1.6. Etapas para obtener la licencia de edificación y la habilitación urbana
En el siguiente gráfico se podrán notar las distinciones entre los procedimientos llevados a cabo en la edificación y en la habilitación urbana, haciendo un énfasis en el caso del primero.
Figura 20. Etapas del procedimiento de edificación y de habilitación urbana
1.7. Etapas de obtención de la licencia de edificación
i) Licencia de edificación o de obra (artículo 50 reglamento de la ley 29090): este procedimiento le da al administrado la autorización para ejecutar la edificación. Es un procedimiento administrativo que busca que se cumplan los requisitos para ejercer ese derecho innato al derecho de propiedad, el derecho a edificar.
ii) Conformidad de obra (artículo 63 Reglamento de la ley 29090): este procedimiento se da luego de culminada la obra e inicia con la solicitud del referido procedimiento para obtener la declaratoria de fábrica para ello se debe inscribir dicha declaratoria de fábrica en los Registros Públicos, la cual sirve principalmente a efectos de asegurar la independización de lotes en los regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común, antes llamado propiedad horizontal, y el de copropiedad e independización.
Cabe mencionar que cuando se obtiene la licencia de edificación, el administrado puede solicitar y obtener previamente la pre-declaratoria de fábrica. Sin embargo, ella no es definitiva, es decir que no será totalmente útil para independizar los predios en los regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común, efecto que sí genera en su plenitud la declaratoria de fábrica.
Es condicionada (no definitiva) y variable, esto es, va a depender de cómo resulte o termine la obra. Que la pre-declaratoria de fábrica sea condicionada implica también un riesgo a asumir por parte del administrado, en el sentido de que pueden ocurrir hasta tres supuestos: (i) puede que no se termine la obra o que ni se empiece la obra; (ii) puede que se cumpla la obra, pero no de la manera como se deseaba por el administrado y (iii) puede que la obra empiece, pero termine incompleta.
Finalmente, una pregunta que podría surgir sería: ¿para qué es útil entonces la pre-declaratoria de fábrica? La respuesta es que es importante para ir vendiendo entendiendo «vender» como una opción de compra, no como una propuesta de contrato de compraventa los predios o lotes aún no independizados, ya que se está en un posible procedimiento de obtención de la declaratoria de fábrica. En ese sentido, sirve o ayuda también para que los bancos otorguen un préstamo y desembolsen con la finalidad de que las obras continúen, con la obtención de esa pre-declaratoria de fábrica.
1.8. Cambios recientes a la ley 29090
Entre los diversos cambios que ha implementado el decreto legislativo 1225, publicado el 25 de setiembre del 2015, podemos mencionar los siguientes:
i) Cambio en los procedimientos de obtención de licencias de edificación y habilitación urbana, como se vio anteriormente.
ii) Los dictámenes técnicos emitidos por las comisiones técnicas de los revisores urbanos son vinculantes para las municipalidades, en el caso de los procedimientos b, c y d; artículo 4, inciso 5, decreto legislativo 1225.
iii) Cambio en cuanto al procedimiento c en los siguientes aspectos: Para el caso de bienes inmuebles que Patrimonio Cultural de la Nación, si vence el plazo para aprobar o no la licencia, y la autoridad competente municipalidad o revisores urbanos no se pronuncia, se aplicará el silencio administrativo negativo, esto quiere decir que se considerará denegado el pedido de aprobación de licencia para el administrado.
En ese caso, en mi opinión, como en el silencio administrativo negativo se tiene que esperar, este cambio constituye un «candado» para los casos de bienes inmuebles considerados Patrimonio Cultural de la Nación.
iv) En el caso de los procedimientos b, c y d, será un arquitecto el que lidere a los revisores urbanos y a los demás profesionales ingenieros, electricistas, entre otros que intervengan en la etapa de aprobación de licencias, según el artículo 4, inciso 12, decreto legislativo 1225[3]. Cabe señalar que, antes del presente cambio señalado, ni la ley 29090 ni su Reglamento se pronunciaron al respecto sobre quién asumiría un rol de liderazgo.
v) Se elimina como uno de los requisitos para obtener una licencia de edificación el hecho de tener y presentar una copia literal de domino o propiedad. En cambio, en el caso de la licencia de habilitación urbana, dicho requisito sí es exigible, como está estipulado en el artículo 16, numeral b y en el artículo 25, decreto legislativo 1225.
vi) Para el caso de los procedimientos c y d, se han establecido precisiones adicionales, siguiendo el artículo 25, numeral i, del decreto legislativo 1225: «Ninguna autoridad puede establecer requisitos adicionales o exigencias adicionales a las establecidas por el Reglamento Nacional de Edificaciones. La inobservancia de lo establecido en la presente disposición constituye barrera burocrática ilegal de acuerdo a lo dispuesto en la ley 30056».
Por ende, a partir de ahora, el establecer requisitos adicionales a la ley 29090, a su reglamento y al RNE será considerado como una barrera burocrática.
Asimismo, la inobservancia de los requisitos del reglamento como los de la ley 29090, una o ambas, también será considerada como una barrera burocrática (eso lo resolverá la Comisión de Barreras Burocráticas de INDECOPI).
1.9. Vigencia de la licencia de obra
De acuerdo al artículo 3.2 del reglamento de la ley 29090 y al artículo 11 del decreto legislativo 1225, la vigencia de la licencia de edificación es de treinta y seis meses, prorrogables, por única vez, por doce meses más, aplicable para cualquiera de los procedimientos antes señalados. El cómputo del plazo se calcula desde que se emite la licencia respectiva.
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- Proyectos integrales: se le llama proyecto integral a aquellos procedimientos de habilitación urbana o de edificación que se ejecutan por etapas. Cuando se trate de este tipo de proyectos, la vigencia de la licencia que se obtenga será de diez años. En este caso en específico se puede solicitar una licencia por cada etapa en base a un proyecto integral cuya aprobación tiene una vigencia por ese plazo.
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1.10. Interrupción de la licencia de obra
Por otro lado, la licencia de obra se puede interrumpir por las siguientes causales, especificadas en el artículo 11, decreto legislativo 1225:
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- Incumplimiento de las normas urbanísticas o normas técnicas de edificación con las que fue otorgada la licencia.
- Cuando haya o se presente un riesgo inminente contra la seguridad e integridad de las personas o edificaciones, previa opinión favorable de la Oficina de Defensa Civil o la que haga sus veces de la municipalidad competente.
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1.11. Verificaciones administrativas de las obras
Esta verificación se aplica al procedimiento a) al 100%. En ese sentido, el artículo 10, inciso 5, decreto legislativo 1225 y Control Urbano regulado en el artículo 18 de la ley 29090 regulan dos situaciones:
i) Para el procedimiento o modalidad a: al 100% de los expedientes presentados.
ii) Para las modalidades o procedimientos b, c y d: según lo estipulado en el artículo 32[4] de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG).
Si de la verificación se corrobora o comprueba el incumplimiento de las normas urbanísticas o de las normas técnicas de edificación, se podrá suspender la licencia de edificación por parte de la autoridad administrativa.
2. Bibliografía
[18] En el caso del acondicionamiento se colocan cosas temporalmente en la edificación sin alterar su sustancia; mientras que en el caso de la refacción se reparan los daños o defectos en la edificación.
[19] Regulado por la ley 27157, que antiguamente se denominaba «propiedad horizontal».
[20] Esta labor de liderazgo implicará principalmente labores de capacitación, acreditación y registro de los profesionales que postulan para ser calificados como Revisores Urbanos.
[21] «Fiscalización Posterior: 32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha fiscalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros (las cursivas son nuestras). 32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, esta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.» (artículo 32 de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
