Fundamentos destacados: 3.4. Los datos objetivos que obran y que permiten al juzgador decantarse por la concurrencia de un supuesto tentado de violación y no de actos contra el pudor son el Certificado médico legal número mil setecientos cincuenta y cinco-CLS —obrante en el folio cuarenta y dos—, que concluyó que la menor presenta una lesión extragenital reciente por fricción, no requiere incapacidad médico legal, no desfloración, no signos de coito contra natura. Asimismo, se deben considerar las conclusiones expresadas en el informe psicológico ratificada en juicio oral.
3.5. La violencia, como medio para ejecutar el tipo penal, es propia tanto de los actos contra el pudor como de la violación sexual; sin embargo, diferenciará el uno del otro la zona en la que se produjo. Así, la lesión extragenital por fricción permite concluir que no se trata de un acto ejecutado sin el propósito de tener acceso carnal, tanto más si el escenario, una habitación en la que yacían solos tanto el sentenciado como la menor agraviada, permite aseverar que el afán no se restringía únicamente al de actos contra el pudor, sino a un intento de violación que no se produjo por intervención del hermano del agresor.
Sumilla. La violencia, como medio para ejecutar el tipo penal, es propia tanto de los actos contra el pudor como de la violación sexual; sin embargo, diferenciará el uno del otro la zona en la que se produjo. Así, la lesión extragenital por fricción permite concluir que no se trata de un acto ejecutado sin el propósito de tener acceso carnal, sino uno de un intento de violación, tanto más si el escenario de los hechos fue una habitación en la que yacían solos tanto el sentenciado como la menor agraviada, lo que permite aseverar que el afán no se restringía únicamente al de actos contra el pudor, sino a un intento de violación que no se produjo por intervención del hermano del sentenciado.
CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 1667-2017, LIMA NORTE
Lima, primero de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por Javier Pedro Maldonado Ayhua contra la sentencia expedida el ocho de marzo de dos mil diecisiete por los integrantes de la Primera Sala Penal Permanente para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que lo condenó como autor del delito contra la indemnidad sexual-violación sexual de menor de edad en grado de tentativa, en perjuicio de la menor de identidad reservada con las iniciales B. C. P. R.; en consecuencia, le impusieron la pena de veinte años de privación de la libertad, fijaron en tres mil soles el monto de pago por concepto de reparación civil y dispusieron el tratamiento terapéutico del sentenciado.
Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
El accionante pretende la nulidad de la sentencia recurrida y, en consecuencia, que se declare su absolución argumentando que:
1.1. Reconoce su responsabilidad en la comisión del delito de actos contra el pudor de menor de edad, mas no en el de tentativa de violación, dado que no se acreditó que la menor hubiera sido sometida sexualmente por vía anal y vaginal ni tuviera lesiones recientes por fricción en la zona del ano.
1.2. Las conclusiones del Informe psicológico número doscientos dieciocho-dieciséis-MIMP-PNCVFS-CEM-OMAS-PSIC-CPB, practicado a la agraviada no especifica que esta haya sido sometido a actos sexuales, sino es una mera presunción.
1.3. Su responsabilidad penal ha sido declarada sobre la base de la valoración de medios probatorios recabados en etapas previas al juicio, mas no en dicha etapa.
1.4. El extremo civil no ha sido suficientemente justificado.
SEGUNDO. ACUSACIÓN
2.1. HECHOS IMPUTADOS
Se atribuye a Javier Pedro Maldonado Ayhua que el veinte de mayo de dos mil dieciséis, a las quince horas con treinta minutos, aproximadamente, la menor agraviada de iniciales B. C. R. P., de doce años de edad, fue a recoger la llave de su departamento ubicado en el tercer piso del pasaje Tarapacá número ciento cincuenta y dos de la asociación de propietarios La Calichera, Año Nuevo, distrito de Comas, al lugar donde el sentenciado desarrollaba sus labores carpintería, sito en la avenida La Bolichera, manzana D, lote diecisiete, Año Nuevo, Comas, en el que su progenitora acostumbraba dejar las llaves cuando salía de su casa. En dicha oportunidad, el encausado le manifestó a la menor que no tenía la llave y la conminó a que dejara su mochila en dicha casa, obligándola luego de ello a ingresar a la vivienda. Para ello la jaló de las manos y la trasladó a un cuarto donde se encontraba tirado un colchón. Allí el acusado la despojó de su ropa, la arrojó sobre el colchón, procedió él también a desnudarse y se echó sobre la adolescente agraviada, tocando sus senos e intentando primero penetrarla por vía vaginal y anal, sin lograr su cometido, tras lo cual eyaculó fuera del cuerpo de la menor. Estos actos se realizaron pese a los gritos de auxilio que profería la agraviada, a quien además el procesado amenazó con encarcelarla. El cometido sexual no se llegó a consumar por la llegada al inmueble del hermano del encausado.
2.2. OPINIÓN FISCAL
La señora fiscal, representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, al formular su Dictamen número mil ciento cuarenta y seis-dos mil diecisiete-MP-FN-1FSP, OPINÓ que se declare NO HABER NULIDAD en la resolución impugnada.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR
Quienes suscribieron la decisión emitida a nivel superior concedieron crédito a las declaraciones brindadas por la menor agraviada tanto en el juicio oral como en su versión preliminar ante el representante del Ministerio Público, en la que incriminó al ahora sentenciado como la persona que intentó someterla sexualmente, resultado que no se concretó por la llegada del testigo Pedro Maldonado Ayhua, con quien el sentenciado discutió, ocasión aprovechada por la menor para acudir por ayuda a la casa de su prima Flor, para después hablar con su tía Margot y el esposo de esta, su tío Orlando, a quienes comentó lo sucedido. Estos testigos corroboraron la declaración de la agraviada, la cual cumple con las garantías de certeza previstas en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis.
SEGUNDO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO
Corresponde evaluar si la conducta del procesado es una típica de tentativa de violación sexual en agravio de menor de edad, o de tocamientos indebidos.
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
3.1. En el escrito de impugnación, el accionante precisa que su conducta se subsumiría en el tipo penal de actos contra el pudor, mas no en el de violación en grado de tentativa.
3.2. Al respecto se tiene que el tipo penal de actos contra el pudor, al tiempo de la presunta comisión delictiva, establecía que:
Art. 176. Actos contra el pudor.
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170 —con la agravante de menores de edad—, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
3.3. El mencionado tipo penal también se ejecuta mediante un ánimo lúbrico; sin embargo, hace diferente a una conducta tentada de violación sexual la pauta interpretativa referida a la ajenidad del propósito de tener acceso carnal; circunstancia que no se aprecia en el presente caso, pues conforme a la declaración de la menor agraviada brindada en diversas etapas procesales —etapa preliminar obrante en los folios doce a diecisiete, y durante el juicio oral de folios trescientos treinta y siete a trescientos cuarenta y nueve— se puede colegir la intencionalidad del agente en querer someterla sexualmente por vía anal y vaginal; así como la declaración del hermano del ahora sentenciado, Pedro Maldonado, quien evitó la consumación del delito de violación sexual.
3.4. Los datos objetivos que obran y que permiten al juzgador decantarse por la concurrencia de un supuesto tentado de violación y no de actos contra el pudor son el Certificado médico legal número mil setecientos cincuenta y cinco-CLS —obrante en el folio cuarenta y dos—, que concluyó que la menor presenta una lesión extragenital reciente por fricción, no requiere incapacidad médico legal, no desfloración, no signos de coito contra natura. Asimismo, se deben considerar las conclusiones expresadas en el informe psicológico ratificada en juicio oral.
[Continúa…]
