1.- La Corte Suprema de Justicia del Perú acaba de publicar, hoy 25 de octubre de 2017, su primera Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, y lo ha hecho para definir los contornos materiales y procesales del delito de lavado de activos.
Este pronunciamiento jurisprudencial es el colofón de un intenso debate que se produjo en nuestro país a raíz de una decisión de la propia Corte Suprema (Casación 92-2017-Arequipa). La discusión se centró, básicamente, en la preeminencia de dos corrientes de interpretación, una que pugnaba por afirmar que para condenar a una persona por el delito de lavado no se debía probar el “origen delictivo” de los bienes objeto del delito (Posición sostenida por el Ministerio Público), y otra, que afirmaba que la condena por lavado de activos requería necesariamente que se pruebe fehacientemente el “origen delictivo” de dichos bienes (Posición sostenida por la Corte Suprema).
2.- El resultado, contenido en la Sentencia Casatoria, hecha las sumas y restas, puede ser calificado como positivo. Se ha avanzado en el mejor entendimiento de los elementos que componen el tipo penal del delito de lavado de activos: Primero, más allá de señalar que el delito es autónomo (definición de etiqueta), la Corte Suprema ha señalado que el “origen delictivo“ u “origen criminal“ es un elemento del tipo penal. Segundo, se ha afirmado que los delitos precedentes que originan los bienes no deben ser necesariamente graves. Tercero, la Corte Suprema ha señalado que el estándar de prueba de la actividad criminal que genera las ganancias ilegales se regirá por las exigencias legales según la etapa procesal en que se encuentre el proceso: para condenar a una persona se requiere elementos de prueba “más allá de toda duda razonable“.
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3.- Pero sin duda, el resultado más importante que trae la Sentencia Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, y que tiene relevancia práctica fundamental, es que la Corte Suprema ha establecido de manera clara y contundente que no se puede condenar a una persona por delito de lavado de activos por la simple sospecha, sino que toda condena legítima requiere necesariamente la certeza, que se pruebe (ya sea con prueba directa o prueba indiciaria) “más allá de toda duda razonable“ que los bienes son de origen criminal, que el autor conocía o debía presumir tal situación y que, además, el comportamiento desplegado por el agente tenía por finalidad ocultar el carácter delictivo de los bienes, es decir, tenía la intención de lavar los activos delictivos.
4.- En efecto, la Corte Suprema ha establecido, expresamente, en la parte resolutiva de su resolución (apartado 29°), que el “origen delictivo” mencionado por el artículo 10 es un componente normativo, que el origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan capacidad de generar ganancias ilícitas; y, que para condenar a una persona por el delito de lavado de activos se “requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable”.
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Los fundamentos de la decisión, declarados doctrina vinculante, prescriben expresa y literalmente, lo siguiente:
Primero.- Que “lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del dinero, (…) esto es, propiamente, de los activos que tienen su origen en actividades criminales antecedentes“ (Fundamento 19°).
Segundo.- Que “para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (i) una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos –según lo establecido en los fundamentos jurídicos precedentes–; (ii) la realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional; y, (iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo –dolo directo o eventual– (…), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finalidad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso –es, por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamente, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención–.” (Fundamento 21°)
Que “a los efectos de una sentencia condenatoria, ninguno de estos elementos, como, por ejemplo, explica la STSE 220/2015, de 9 de abril, se puede “presumir”, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable – no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas–. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Específicamente, los elementos subjetivos han de ser inferidos normalmente de datos o fenómenos exteriores que deben ser analizados con el mismo rigor y cautela con que lo son los indicios de los que se infiere, en muchas ocasiones, la realidad del tipo objetivo de un delito (conforme: STSE 586/2006, de 29 de mayo)” (Fundamento 21°).
Tercero.- Que “no basta, a final de cuentas, limitarse a afirmar, en el punto materia de examen, la presunta realidad del origen del activo maculado bajo el argumento de simples “negocios ilícitos”. Debe concretarse, conforme a lo ya concluido en los fundamentos jurídicos precedentes, en la sentencia condenatoria –y con menos énfasis, pero con algún nivel de referencia, en las demás decisiones y actos de imputación– que éste viene de una actividad criminal, con las características y ámbitos ya apuntados, pues de lo contrario faltará un elemento del tipo“ (Fundamento 25°).
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5.- En consecuencia, se puede concluir, que hacia delante, constituye doctrina jurisprudencial:
Primero: Que el delito de lavado consiste en lavar bienes de procedencia delictuosa.
Segundo: Que el artículo 10° del Decreto Legislativo 1106, modificado por el Decreto 1249, es una disposición meramente declarativa y de reconocimiento. No es un tipo penal o un tipo complementario. En consecuencia, como ya lo había mencionado anteriormente, pese a la modificación al primer párrafo del art. 10 introducida por el Decreto Legislativo 1249, no se puede condenar a una persona sin que se haya probado que los bienes objeto del delito son de origen delictivo, pues el tipo penal no fue modificado en absoluto.
Tercero: Que el “origen delictivo” es un elemento normativo del tipo penal. Existe, en consecuencia, una relación de causalidad entre una actividad criminal previa y la ganancia ilícita (resultado). En consecuencia, el simple desbalance patrimonial, las irregularidades contables, tributarias y otros supuestos que no evidencien que los activos provienen de la comisión de un delito previo no pueden constituir delito de lavado de activos.
Cuarto: Que el delito que genera las ganancias ilegales no necesariamente tiene que ser un delito grave.
Quinto: Que la prueba indiciaria es la prueba idónea para este delito. La Corte Suprema ratifica así su doctrina legal prevista en su Acuerdo Plenario 3-2010.
Sexto: Que el estándar probatorio o grado de convicción varía progresivamente en relación al estadío del proceso: Para una sentencia condenatoria se requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable, es decir, se requiere certeza.
6.- En conclusión, antes y después de la Casación 92-2017-Arequipa y, también, antes y después de la Sentencia Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, el delito de lavado de activos sigue consistiendo en dar apariencia de legalidad a bienes que provienen de la comisión de un delito previo. Ello se debe a que el tenor expreso y claro de la ley vigente no ha variado: Los arts. 1°, 2°, 3° y 4° prescriben que los activos deben tener “origen ilícito”, y que este origen ilícito presupone que los bienes provienen de “actividades criminales”; y que estas actividades criminales se circunscriben a aquellos delitos expresamente señalados en el segundo párrafo del artículo 10° y a cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales.
7.- Pasado el temporal, vuelta la calma, la Corte Suprema ha restablecido lo que nunca se debió poner en cuestión: la vigencia de los roles institucionales y las garantías que la Constitución establece para la recta administración de justicia. El Ministerio Público sigue siendo el titular de la acción penal y, en consecuencia, el responsable de la carga de la prueba, y, el Poder Judicial, la instancia de administración de justicia que resguarda las garantías constitucionales que componen el debido proceso. La Justicia de un Estado democrático de Derecho admite la condena a una persona cuando se ha probado “más allá de toda duda razonable” que ha cometido un delito, cuando el agente es culpable. Pero la Justicia también ordena que se debe absolver de la persecución penal al ciudadano a quien no se le ha probado que ha cometido un delito, pues se trata de un inocente.
Lima, 25 de octubre de 2017
