Fundamento destacado.- […] 5.2.6. Las conductas de lavado de activos son netamente dolosas -incluye dolo directo, indirecto y eventual-, no cabe la comisión por culpa. El sujeto activo debe ejecutar los actos o modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza, tiene un origen ilícito. La ley exige cuando menos, que el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tiene la condición de producto o ganancias del delito. […]
SALA PENAL NACIONAL
COLEGIADO “C”
SENTENCIA
- Expediente: 151-2010-0-5001-JR-PE-03
- Director de debates: SALINAS SICCHA
- Delito: Lavado de activos
- Agraviado: El Estado
Lima, dos de febrero del año dos mil dieciséis
VISTOS, en audiencia pública, la causa penal seguida contra los acusados: 1) Víctor Dionicio Joy Way Rojas, 2) Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, 3) Alfred Dauber Fischler (reo ausente); y, 4) Shimona Roitman de Dauber (reo ausente), cuyas generales de ley obran en autos, por la supuesta comisión del delito de lavado de activos, en agravio del Estado Peruano.
ANTECEDENTES PROCESALES: Que, en mérito del Mensaje 124/7 N° 2 185 654/1 -JJ/OC/110 de fecha 14 de abril de 2008 proveniente de INTERPOL VIENA –ver folios 5 a 7–, se inician las investigaciones en relación a una transacción sospechosa realizada en el BANK AUSTRIA CREDITANSTALT AG, transacción que vinculaba a las personas de Shimona Roitman de Dauber, Alfred Dauber y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way. Posteriormente, por el mérito de la información obtenida en las investigaciones preliminares, el 08 de junio de 2010, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formaliza denuncia penal contra las personas de Víctor Dionicio Joy Way Rojas, Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, Alfred Dauber Fischler y Shimona Roitman de Dauber –ver folios 2856 a 2923–, por la presunta comisión del delito de lavado de activos proveniente de corrupción de funcionarios, en las modalidades de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia. Este pronunciamiento fiscal fue acogido por el órgano jurisdiccional, es así que el Tercer Juzgado Supraprovincial Penal, mediante resolución de fecha 14 de junio de 2010 –ver folios 2926 a 2967–, expidió el correspondiente auto de apertura de instrucción abriendo proceso penal contra los mencionados denunciados, por la presunta comisión del delito de lavado de activos.
Luego, concluidos los plazos ordinario y ampliatorio, se emitieron los correspondientes informes finales, remitiendo los autos a la Primera Fiscalía Superior Especializada en Criminalidad Organizada, quienes opinaron no haber mérito a pasar a juicio oral contra los procesados y propusieron a la Sala Penal Nacional el sobreseimiento del caso en todos sus extremos –ver folios 5079 a 5091–. Este pronunciamiento fue acogido por la Sala Penal Nacional, quienes mediante resolución de fecha 09 de mayo de 2012 declararon el sobreseimiento del caso, disponiendo su archivo definitivo una vez que sea consentida o ejecutoriada –ver folios 5184 a 5187–. En ese contexto es que la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio interpone recurso de nulidad contra la resolución que declara el sobreseimiento –ver folios 5216 a 5220–; y, concedido que fue este recurso se remiten los autos a la Corte Suprema de la República, quienes mediante resolución de fecha 22 de agosto del 2013 declararon nula la resolución que dispone el sobreseimiento e insubsistente el pronunciamiento fiscal que opina no haber mérito a pasar a juicio oral –ver folios 5375 a 5389–. Finalmente, devueltos los autos al Ministerio Público para que actúe de acuerdo a sus atribuciones, la Segunda Fiscalía Especializada en Lavado de Activos dictaminó haber mérito a pasar a juicio oral contra los procesados Víctor Dionicio Joy Way Rojas, Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, Alfred Dauber Fischler y Shimona Roitman de Dauber, por la presunta comisión del delito de lavado de activos –ver folios 5437 a 5536–; motivando a su vez que este Colegiado declare haber mérito a pasar a juicio en el correspondiente control de acusación –ver folios 5532 a 5536–. El juicio se inició y desarrolló con estricta observancia de los parámetros legales establecidos, llegando hasta el estadio procesal de oír los alegatos del Ministerio Público, la parte civil y la defensa de los acusados, cuyas conclusiones obran en pliegos separados que se tiene a la vista; y, escuchados que fueron los acusados en el uso de su defensa material, se dio por cerrado el debate y el Colegiado pasara deliberar, luego de lo cual procedió a redactar la presente sentencia; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: IMPUTACIÓN FISCAL LLEVADA A JUICIO
La tesis incriminatoria planteada por el Ministerio Público consiste en que los acusados Víctor Dionicio Joy Way Rojas, Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, Alfred Dauber Fischler y Shimona Roitman de Dauber habrían cometido el delito de lavado de activos en agravio del Estado Peruano. En ese sentido, sirve precisar que en la presente causa se formularon dos pronunciamientos fiscales acusatorios, el primero contenido en la acusación escrita y que motivó el juzgamiento; y, el segundo pronunciamiento formulado durante la audiencia de juicio a través de una acusación complementaria. Por tanto, a fin de centrar en forma debida lo que será objeto de análisis y valoración probatoria, exponemos en ese orden: 1) los cargos formulados en la acusación escrita, y, 2) las imputaciones contenidas en la acusación complementaria y que integran el primigenio dictamen fiscal.
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1.1. IMPUTACIÓN FORMULADA EN LA ACUSACIÓN ESCRITA
1.1.1. Respecto a los acusados Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way
Como cuestión previa y de aclaración se precisa que los cargos formulados por el Ministerio Público contra los acusados Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Troncoso Assen de Joy Way son sustancialmente los mismos. En efecto, los hechos atribuidos contra uno y otro acusado se replican en la acusación escrita, tanto en su vertiente fáctica como en la calificación jurídica efectuada por el titular de la acción penal. Por tanto, a fin de evitar replicar textualmente los cargos formulados contra uno y otro acusado, optamos por exponerlos en forma conjunta; sin que por ello el Colegiado desatienda las muy puntuales diferencias que existe en la imputación que pesa contra cada uno de ellos.
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a) Imputación fáctica
Se atribuye al acusado Víctor Dionicio Joy Way Rojas haber autorizado, entre enero y febrero del año 2008, tres transferencias de dinero de procedencia ilícita al Bank Austria Creditanstalt AG; específicamente a la cuenta en euros N° 10228176200, cuyos titulares son Alfred Dauber Fischler y su esposa Shimona Roitman de Dauber, por un total de dos millones novecientos cincuenta y un mil quinientos setenta y cinco euros con ochenta y dos centavos (€ 2’951,575.82). Por su parte, la intervención de la acusada Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way en estos hechos es haber figurado como beneficiaria de tales transferencias.
En relación al detalle de estas transacciones financieras se señala que la primera transferencia se habría efectuado el 15 de enero del 2008, cuando por orden de la entidad fiduciaria Hapoalim Fiduciary Services Ltd, titular de la cuenta N°7201670 en el Banco Hapoalim Zurich (Suiza), se transfirieron cuatrocientos cuarenta y nueve mil trescientos sesenta euros (€449,360.00), a la cuenta N° 10228176200 en el Bank Austria Creditanstalt AG, cuyos titulares son los acusados Alfred Dauber Fischler y Shimona Roitman de Dauber; figurando además como beneficiaria de esta transferencia la acusada Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way.
La segunda transferencia de dinero de origen delictivo que se atribuye a los acusados es la que se habría producido el 05 de febrero de 2008, cuando por orden de la compañía fiduciaria Hapoalim Fiduciary Services Ltd, titular de la cuenta cliente N° 1028-20195903 en el Royal Bank of Scotland (St. Helier – Jersey – Reino Unido), se transfirió un millón doscientos diecisiete mil ochocientos cincuenta y un euros con noventa y ocho centavos (€ 1’217,851.98), a la cuenta N° 10228176200 en el Bank Austria Creditanstalt AG, cuyos titulares son los acusados Alfred Dauber Fischler y Shimona Roitman de Dauber; figurando además como beneficiaria de esta transferencia la acusada Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way.
Finalmente, se les atribuye haber intervenido en una tercera transferencia de dinero de procedencia delictiva, la misma que se habría efectuado el día 26 de febrero del 2008, cuando por orden de la compañía fiduciaria Hapoalim Fiduciary Services Ltd, titular de la cuenta cliente N° 1028-20195903 en el Royal Bank of Scotland (St. Helier – Jersey – Reino Unido), se transfirió un millón doscientos ochenta y cinco mil euros (€ 1’285,000.00) a la cuenta N° 10228176200 en el Bank Austria Creditanstalt AG, cuyos titulares son los acusados Alfred Dauber Fischler y Shimona Roitman de Dauber; figurando además como beneficiaria de esta transferencia la acusada Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way.
b) Calificación jurídica y pretensión punitiva y resarcitoria
Basándose en los hechos ut supra descritos, en su acusación escrita el Ministerio Público formula acusación contra Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, actuando en calidad de coautores, por la comisión del delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de transferencia, en agravio del Estado; e, invocando lo previsto en el artículo 1 de la Ley N° 27765, modificada por el Decreto Legislativo N°986; formula como pretensión punitiva se imponga a los acusados quince años de pena privativa de libertad y el pago de trescientos días-multa; y, como pretensión resarcitoria solicita que se fije por concepto de reparación civil la suma de once millones de soles (S/.11’000,000.00), monto que los acusados, en forma solidaria con los que resulten responsables en la presente causa, deben abonar a favor del agraviado por este delito, quien es el Estado Peruano.
1.2.IMPUTACIÓN FORMULADA EN LA ACUSACIÓN COMPLEMENTARIA
En la segunda sesión de audiencia de fecha 20 de julio de 2015, el representante del Ministerio Público planteó una acusación complementaria, la misma que luego de ser debatida por los sujetos procesales fue acogida por el Colegiado, ordenando por tanto integrar el dictamen acusatorio así como el auto de enjuiciamiento. En efecto, en este pronunciamiento de integración el Ministerio Público amplió la base fáctica de imputación, así como atribuyó diversas modalidades típicas del lavado de activos, no comprendidas en la acusación escrita.
1.2.1. Respecto de los acusado Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso
a) Imputación fáctica
En la acusación complementaria se atribuye a los acusados Joy Way Rojas y Troncoso Assen haber realizado, en el periodo comprendido entre los años 1999 y 2001, una serie de operaciones financieras con dinero de procedencia delictiva.
En relación al detalle de estas operaciones financieras, se atribuye a los acusados que con fecha 27 de abril de 1999 recibieron un depósito por la suma de cuatrocientos treinta y tres mil trescientos setenta y ocho dólares con diez centavos (US$ 433,378.10) en la cuenta N°367090 del Banco Hapoalim Luxemburgo; y que con posterioridad, esto es el 30 de julio de 1999, de esta cuenta se hizo una transferencia de cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos veintiocho dólares con ochenta y ocho centavos (US$ 438,228.88) a la cuenta N° 7201670 en el Banco Hapoalim Zurich, de titularidad del fideicomiso Tristar. Por lo que concluye afirmando que el dinero transferido de la cuenta en Banco Hapoalim Luxemburgo a la cuenta del Banco Hapoalim Zurich es dinero de origen delictivo depositado por las empresas de la República Popular China.
En otro extremo atribuye a los acusados haber recibido un segundo y tercer depósito de las empresas chinas en la cuenta N° 10009116 del Banco Hapoalim Mami, los días 30 de mayo y 15 de junio del 2000, por las sumas de quinientos cincuenta mil seiscientos cincuenta y tres dólares (US$ 550,653.00) y ciento treinta y siete mil seiscientos cincuenta y dos dólares (US$ 137,652.00), respectivamente. No obstante, esta cuenta habría sido cerrada en febrero del 2001, siendo previamente su saldo transferido a la cuenta N°7201670 del fideicomiso Tristar en el Bank Hapoalim Zurich; lo que significaría que el dinero transferido del Banco Hapoalim Miami al Banco Hapoalim Zurich corresponde a las simas depositadas de manera ilícita por las empresas de la República China.
Finalmente, se integra la acusación escrita señalando que de la cuenta N°7201670, cuyo titular es el fideicomiso Tristar, se han realizado transferencias de fondos hacia la cuenta N°50438068 del Banco Hapoalim New York, perteneciente al fideicomiso Tristar, por un monto de siete millones noventa y ocho mil cincuenta y un dólares (US$ 7’098,051.00); siendo la última transferencia efectuada el día 06 de septiembre de 1999, por la suma de trescientos cincuenta mil quince dólares (US$.350,015.00). Por tanto, teniendo en cuenta la fecha de estas transferencias, fechas posteriores a la recepción de fondos ilícitos procedentes de las empresas chinas, se concluye afirmando que tales transferencias se habrían realizado con fondos de origen delictivo, los que fueron inicialmente depositados en el Banco Hapoalim Luxemburgo.
b) Calificación jurídica y pretensión punitiva y resarcitoria
Basándose en los hechos ut supra descritos, en su acusación complementaria el Ministerio Público formula acusación contra Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way en calidad de coautores del delito de lavado de activos, en las modalidades de actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, en agravio del Estado; e, invocando lo previsto en el artículo 1 y 2 de la Ley 27765- Ley Penal Contra el Lavado de Activos-, modificada por el Decreto Legislativo N°986; formula como pretensión punitiva se imponga a los acusados quince años de pena privativa de libertad y el pago de trescientos días-multa; y, como pretensión resarcitoria solicita que se fije por concepto de reparación civil la suma de once millones de soles (S/.11’000,000.00), monto que los acusados, en forma solidaria con los que resulten responsables en la presente causa, deben abonar a favor del agraviado por este delito, quien es el Estado Peruano.
SEGUNDO: POSICIÓN DEL ACTOR CIVIL
La representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos planteó su posición alegando que luego del juicio oral se ha acreditado la comisión del delito de lavado de activos por parte de los procesados Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way.
En ese sentido señala que en este caso se han aplicado diversas estructuras propias de actos de lavado de dinero, no solamente a nivel nacional sino incluso a nivel internacional; no obstante, aún cuando se pueda señalar que la intemacionalización de este delito no afecta al Estado Peruano, ello no es así toda vez que lo que debió ser en su momento materia de una incautación o decomiso, no logra ser recuperado por el Estado Peruano ya que este dinero, a través de una serie de operaciones financieras, es utilizado por los acusados en beneficio personal. De otro lado, agrega que a fin de determinar el daño irrogado al Estado se debe tener en cuenta los gastos que este despliega en el procesamiento de los acusados, toda vez que se pone en marcha todo el aparato jurisdiccional, fiscal, policial y otras autoridades conexas, lo cual implica que el Estado destine recursos a atender tales funciones, dejando de atender una serie de aspectos.
Con estas consideraciones centrales, la Procuraduría Especializada en Delitos de Lavado de Activos, concluye manifestando su conformidad con el monto de reparación civil solicitado por el titular de la acción penal, ascendente en este caso a once millones de soles {SI. 11’000,000.00).
TERCERO: POSICIÓN DE LA DEFENSA ANTE LA IMPUTACIÓN FISCAL
3.1 TESIS DE DEFENSA DE VÍCTOR DIONICIO JOY WAY ROJAS
La defensa técnica del acusado Joy Way Rojas, lo mismo que el órgano acusador, dividió su tesis de defensa en dos extremos claramente diferenciables. En una primera parte de su alegato, el abogado defensor destinó un primer grupo de argumento a refutar la imputación formulada mediante la acusación complementaria; y, otro grupo de argumentos fueron destinados a cuestionar la incriminación planteada en la acusación escrita primigenia.
En tal sentido, en relación a los hechos atribuidos mediante la acusación complementaria la defensa señaló que tales conductas son atípicas, toda vez que las operaciones financieras que se atribuyen como delictivas datan de fechas que oscilan entre abril de 1999 y febrero de 2001; y, teniendo en cuenta que la Ley Penal que reprime el delito de lavado de activos en el Perú, fue promulgada y publicada en junio de 2002, tales hechos adolecerían de atipicidad absoluta. En suma, antes de ocuparse en rebatir cada una de las conductas que se atribuyen mediante la acusación complementaria; la defensa, atendiendo al elemento temporal de la imputación invoca su absoluta atipicidad, para lo cual incluso dedujo una excepción de naturaleza de acción.
De otro lado, la defensa ha destinado sus mayores esfuerzos argumentativos a contradecir la imputación formulada en la acusación escrita, la misma que atribuye al acusado Víctor Dionicio Joy Way Rojas haber realizado tres transferencias de dinero de origen delictivo, durante los meses de enero y febrero de 2008 al Bank Austria Creditanstalt AG, por un monto aproximado de tres millones de euros.
En relación a esta imputación la defensa ha dividido su tesis en tres argumentos, fundamentalmente. Por el primero de ellos señala que el delito de patrocinio ilegal de intereses nunca fue introducido al proceso como delito fuente. Por lo que, el pronunciamiento final únicamente debe considerar como único delito fuente el de cohecho pasivo propio, por el cual Joy Way Rojas fue sentenciado en el expediente A.V. 18-01. Ampliando este primer argumento la defensa señaló que tanto en la denuncia fiscal, en el auto apertorio de instrucción, en el auto de sobreseimiento, en el dictamen de la Fiscalía Suprema en lo Penal y en la Ejecutoria Suprema emitidos en la presente causa se hace mención expresa a que el delito previo o precedente es el delito de cohecho pasivo propio. No obstante, señala la defensa, en la acusación escrita se habrían introducido dos hechos nuevos; el primero de ellos referido a que Víctor Joy Way Rojas habría obtenido más de catorce millones de dólares por la comisión del delito de patrocinio ilegal de intereses; y, el segundo hecho referido a que los fondos transferidos al Bank Austria son los fondos provenientes de dicho delito. Por tanto, el hecho acusado no tendría concordancia con el hecho que fue objeto de procesamiento.
Como segundo argumento la defensa señala que los fondos transferidos al Bank Austria en enero y febrero de 2008 provienen de los ingresos lícitos pagados por las corporaciones chinas a favor de Víctor Joy Way, durante los años 1991 a 1998. Ampliando este segundo argumento de defensa de modo puntual señala que en la sentencia del 25 de febrero del 2005 (expediente A.V.18-01) se establece que el acusado Víctor Joy Way Rojas ha tenido un ingreso de quince millones sesenta y seis mil trescientos noventa y seis dólares con ochenta y cuatro centavos (US$. 15’066,396.84), de los cuales únicamente tienen una procedencia ilícita los ingresos obtenidos de las empresas chinas por el delito de cohecho pasivo propio; siendo el monto restante dinero lícitamente obtenido por el acusado por concepto de servicios profesionales, los cuales incluso fueron catalogados como renta gravada, lo que a su vez motivó que se le condenara por el delito de defraudación tributaria. Agrega que lo afirmado en esta sentencia en relación a la licitud de estos ingresos son confirmados mediante la ejecutoria suprema recaída en esa causa penal, de tal modo que tal pronunciamiento tiene calidad de cosa juzgada. Finalmente, en relación a este argumento concluye señalando que entre los años 1990 a 1998 el acusado Joy Way Rojas obtuvo un ingreso lícito ascendiente a catorce millones seiscientos treinta y tres mil dieciocho dólares con setenta y cuatro centavos (US$. 14’633.018.74); y, entre los años 1999 y 2000 obtuvo un ingreso proveniente del delito de cohecho ascendiente a un millón ciento veintiún mil seiscientos ochenta y tres dólares con diez centavos (US$. 1’121,683.10).
Finalmente, en su tercer argumento la defensa señala que aún cuando se hubieren transferido al Bank Austria fondos de origen ilícito, estaríamos ante un supuesto de atipicidad relativa por ausencia de resultado típico y por ausencia de dolo. Al respecto amplia señalando; primero: que los pagos de las empresas chinas fueron remitidos al fideicomiso Tristar, siendo este mismo fideicomiso el titular de los fondos transferidos a Austria; segundo: que también es conocido que la entidad fiduciaria titular del Tristar es Hapoalim Fuduciary Services, quien a su vez es quien dio las órdenes para realizar las transferencias a Austria; y, tercero: desde el inicio se conoce que Lilia Troncoso Assen de Joy Way es co- beneficiaria del fideicomiso Tristar, quien a su vez es beneficiaría de las tres transferencias a Austria. Por tanto, concluye, las tres transferencias realizadas al Bank Austria no dificultaron la identificación del origen de los fondos transferidos, toda vez que se han mantenido invariables los datos de los intervinientes en estas transferencias (fideicomiso, entidad fiduciaria y beneficiarios); siendo estos hechos incluso conocidos por la Justicia Peruana en el expediente A.V. 18-01.
Con base en los fundamentos expuestos, la defensa técnica del acusado Víctor Dionicio Joy Way Rojas concluye solicitando se le absuelva de los cargos formulados en la acusación escrita del 29 de diciembre del 2014; y, a la vez se declare fundada la excepción de naturaleza de acción deducida contra los hechos contenidos en acusación complementaria de fecha 20 de julio del 2015.
En su defensa material, el acusado señaló que antes de ser funcionario público del gobierno de Fujimori fue asesor de varias empresas chinas, trabajo por el cual recibió diversos ingresos de modo lícito y que en ningún momento ha lavado activos.
3.2. TESIS DE DEFENSA DE LILIA ABDEL TRONCOSO ASSEN DE JOY WAY
Por su parte la defensa técnica de la acusada Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, planteó su tesis defensiva resaltando que debe tenerse en cuenta que el delito bajo juzgamiento exige que deba cumplirse con el elemento objetivo y el elemento subjetivo. En relación al elemento objetivo señala que es falso que el monto de un millón ciento veintiún mil seiscientos ochenta y tres dólares con diez centavos (US$. 1’121,683.10) procedentes del delito de cohecho pasivo propio, formaron parte del monto transferido al Bank Austria. Ello, en razón de que el patrimonio fiduciario del fideicomiso Tristar, al cierre del año 2007, ascendía a diez millones doscientos cuarenta y un mil novecientos treinta y seis dólares (US$.10’241,936.00); por lo que, no fue afectado por las transferencias realizadas en los meses de enero y febrero del 2008. Incluso, luego de esas transferencias el monto de esa cuenta quedó en cinco millones ochocientos ochentaiún mil doscientos un dólares (US$. 5’881,201.00), monto igualmente superior al monto generado por el delito de cohecho. Por tanto, en la parte objetiva del tipo no se acreditaría el delito de lavado de activos, ya que no se habría producido el acto de dificultar.
En relación a la imputación por el delito de patrocinio ilegal como delito precedente, señala que debe tenerse en cuenta lo declarado por la Corte Suprema en relación a la licitud del monto obtenido por concepto de servicios profesionales. Por tanto, concluye el abogado, tales imputaciones no cumplen con el elemento objetivo del tipo penal, al no encontrarnos ante transferencias que hayan tenido por objeto bienes de naturaleza ¡lícita, sino ingresos por servicios profesionales que incluso han sido calificados como renta gravada.
En un segundo momento la defensa argumenta que en la conducta de su patrocinada no concurre el elemento subjetivo del delito, esto es, no concurre el dolo. Al respecto amplía señalando que la probanza de este elemento del delito debe darse a partir de los elementos objetivos que rodean la acción; en tal para el presente caso debe tenerse en cuenta que en el año 2005 se condenó al señor Joy Way como autor del delito de cohecho pasivo propio; no obstante, la transferencia se da tres años después, en el año 2008; y, en ese contexto, cuando se da la transferencia su patrocinada sabía que existía un millón ciento veintiún mil dólares que tenían un origen ilícito y que estaban dentro de sus fondos, y que además tal monto era susceptible de repatriación. Por tanto, lo que se transfirió fue aquello que formaba parte, en exceso, dentro de la cuenta del fideicomiso Tristar.
De otro lado, agrega el abogado, su patrocinada conocía que al cierre del año 2007, el patrimonio fiduciario del fideicomiso Tristar ascendía a diez millones doscientos cuarenta y un mil dólares (US$.10’241,000.00), y que este monto estaba conformado por dinero proveniente de la prestación de servicios profesionales que ejercía su esposo. En suma, cuando se hizo la transferencia no estuvo presente el conocimiento y tampoco existió la posibilidad de conocer que los fondos que se transferían eran ilícitos. Con base en las consideraciones precedentes la defensa técnica de la acusada Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way concluye solicitando la absolución de su patrocinada.
En su defensa material señaló que es inocente del delito que le atribuye el Ministerio Público.
CUARTO: CUESTION INCIDENTAL
4.1. Excepción de naturaleza de acción planteada por los acusados Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way
Primero: Antecedentes
En la segunda sesión de audiencia de fecha 20 de julio de 2015, el representante del Ministerio Público planteo una acusación complementaria con el objeto de integrar el dictamen acusatorio primigenio. En efecto, en este pronunciamiento fiscal se atribuye a los acusados Víctor Dionicio Joy Way Roias y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way haber realizado, en el periodo comprendido entre los años 1999 y 2001, una serie de operaciones financieras con dinero de procedencia delictiva. Este pronunciamiento fiscal fue sometido a debate, y una vez que fue concluido, el Colegiado resolvió admitir la acusación complementaria y tener por integrada la acusación escrita de fecha 29 de diciembre de 2014.
Ante tal hecho la defensa técnica de los acusados Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way dedujo la excepción de naturaleza de acción respecto de los hechos contenidos en la acusación complementaria, por considerarlos atípicos. Este pedido fue sustentado oralmente en la cuarta sesión de audiencia de fecha 13 de agosto de 2015, y, luego de ser objeto de debate por parte de los sujetos procesales conforme consta en actas, el Colegiado reservó su pronunciamiento para ser emitido en la presente sentencia.
Segundo: Fundamentos del pedido
Fundamentando la excepción deducida, la defensa técnica de los acusados Joy Way Rojas y Troncoso Assen señala que los hechos que se han integrado a la acusación fiscal son tres; el primero referido a que los acusados, con fecha 27 de abril de 1999, recibieron un depósito por la suma US$ 433,378.10 en la cuenta del Banco Hapoalim Luxemburgo; y que con posterioridad, esto es el 30 de julio de 1999, de esta cuenta se hizo una transferencia de US$ 438,228.88 a una cuenta en el Banco Hapoalim Zurich, de titularidad del fideicomiso Tristar. El segundo hecho integrado es haber recibido un segundo y tercer depósito de las empresas chinas en el Banco Hapoalim Miami, los días 30 de mayo y 15 de junio del año 2000, por las sumas de US$ 550,653.00 y US$ 137,652.00, respectivamente. No obstante, esta cuenta fue cerrada en febrero del 2001, siendo previamente su saldo transferido a la cuenta del Trust Tristar del Bank Hapoalim Zurich; lo que reflejaría que el dinero transferido del Banco Hapoalim Miami al Banco Hapoalim Zurich corresponde a las sumas depositadas de manera ilícita por las empresas de la República China. El tercer hecho integrado es que de la cuenta de titularidad del trust Tristar, se han realizado transferencias de fondos hacia una cuenta del Banco Hapoalim New York, perteneciente al trust Tristar, por un monto de US$ 7’098,051.00; siendo la última transferencia efectuada el día 06 de septiembre de 1999 por la suma de US$. 350,015.00.
En relación a estos hechos la defensa ha destacado que tales operaciones financieras datan de abril de 1999 a febrero de 2001; por lo que la imputación fiscal adolecería de atipicidad absoluta por cuanto la Ley Penal que reprime el delito de lavado de activos provenientes de delitos de corrupción data de junio del año 2002. Por lo que, en aplicación del principio de legalidad que establece que no hay delito si no existe ley penal previa, escrita y estricta, debe concluirse que los hechos atribuidos por el Ministerio Público son atípicos. Por tales fundamentos concluye la defensa técnica solicitando que se declare fundada la excepción de naturaleza de acción respecto de los hechos mencionados y que se encuentran contenidos en el escrito de integración de acusación.
Tercero: Pronunciamiento fiscal sobre la excepción planteada
En su oportunidad el representante del Ministerio Público fundamentó su posición señalando que debe tenerse en cuenta que en la imputación planteada se atribuye la comisión del delito de lavado de activos en sus diversas modalidades, entre ellas, la modalidad de tenencia, la misma que es considerada por la doctrina como un delito permanente. Además, en relación a la modalidad típica de tenencia ha señalado que se trata de una modalidad que se superpone a todas las etapas del delito de lavado de activos; ya que, entender a la tenencia como el resultado final de la reintegración iría contra todo concepto vinculado al Derecho, cuando por ejemplo se hace referencia a la tenencia ilegal de armas o tenencia de drogas.
Finalmente, estableciendo un símil entre el delito de desaparición forzada y el delito de lavado de activos en su modalidad típica de tenencia, concluye que al ser estos delitos de naturaleza permanente, debe ser aplicable para ambos lo establecido en el Acuerdo Plenario N°9-2009, el cual trata sobre el delito de desaparición forzada. Con base en las consideraciones precedentes, concluye solicitado que se declare infundada la excepción planteada por la defensa.
Cuarto: Fundamentos del Colegiado
A fin de resolver la excepción deducida, resulta imprescindible atender al elemento temporal de los hechos contenidos en la acusación complementaria, en efecto, en este pronunciamiento se integran tres hechos concretos a la tesis fiscal. El primero referido a la recepción de dinero de procedencia delictiva, con fecha 27 de abril de 1999 y su posterior transferencia con fecha 30 de julio de 1999. El segundo referido a la recepción de dinero de origen delictivo con fecha 30 de mayo y 15 de junio del año 2000, dinero que luego de sucesivas operaciones fue completamente transferido en febrero de 2001. Finalmente se integra como parte de la acusación la transferencia de fondos hacia una cuenta del Banco Hapoalim New York, perteneciente al fideicomiso Tristar, siendo la última transferencia efectuada el día 06 de septiembre de 1999.
Presentados los hechos materia de análisis, el Colegiado verifica que efectivamente el margen temporal de las operaciones financieras imputadas como delito de lavado de activos en sus modalidades típicas de conversión y transferencia, en la acusación complementaria, es abril de 1999 a febrero de 2001, no obstante si tenemos en cuenta que la Ley Penal que reprime el delito de lavado de activos proveniente de delitos contra la administración pública -Ley N°27765- fue promulgada el día 26 de junio del año 2002, debemos concluir que tales hechos de conversión y transferencia realizados con activos ilícitos según el titular de la acción penal, no eran perseguibles penalmente por ser atípicos. Es decir, al tiempo que se realizaron no constituían conducta delictiva en nuestro sistema jurídico, por lo que en este extremo debe declararse fundada la excepción de naturaleza de acción planteada por la defensa.
En otro extremo, el titular de la acción penal ha argumentado que también se atribuye a los acusados el delito de lavado de activos en sus modalidades típicas de ocultamiento y tenencia; y, teniendo en cuenta que estas últimas modalidades delictivas son de naturaleza permanente, tales conductas son alcanzadas por la vigencia de la Ley N° 27765. Al respecto el Colegiado, comparte criterio con el titular de la acción penal, toda vez que cuando entra en vigencia la Ley N° 27765, los acusados habrían tenido en su poder, activos de procedencia ilícita según la tesis de la fiscalía. De modo que las modalidades de ocultamiento y tenencia resultan perseguibles penalmente por ser típicas. Toda vez que en ellas, las posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la producción del estado antijurídico generado por la conducta realizada se mantengan en el tiempo por voluntad expresa e implícita del agente. La permanencia del estado antijurídico, durará lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. En consecuencia, este extremo de la excepción deviene en infundada.
Por tanto, con base en los fundamentos precedentes, se debe declarar fundada en parte (actos de conversión y transferencia) la excepción de naturaleza de acción deducida por la defensa técnica de los acusados Víctor Dionicio Joy Way Rojas y Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, e infundada la citada excepción respecto del delito de lavado de activos en sus modalidades de tenencia y ocultamiento respecto de los activos ilícitos, según la tesis fiscal, respecto de los dineros recibidos por los acusados en el periodo comprendido de abril de 1999 a febrero de 2001.
QUINTO: EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
5.1. LEGISLACIÓN PERTINENTE
Conforme se tiene expuesto en el planteamiento fiscal, atendiendo al margen temporal en que habrían sido cometidos los presuntos actos de lavado de activos, tales conductas se subsumen en el texto normativo correspondiente a los artículos 1o y 2o de la Ley N°27765 -Ley Penal Contra el Lavado de Activos-, modificado por:
Artículo 1.- Actos de conversión y transferencia.
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso; será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos, cincuenta días multa.
Artículo 2. – Actos de ocultamiento y tenencia.
El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos, o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
5.2. APUNTES TEÓRICOS PREVIOS: JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Teniendo en cuenta que la presente sentencia tiene como marco de pronunciamiento, la existencia o no de actos de lavado de activos, así como la posible vinculación de los acusados con los mismos, es necesario partir por exponer los contenidos teóricos que sirven de base a esta Sala, para someter a análisis los contenidos tácticos que han sido debatidos durante el plenario.
5.2.1. En ese entendido podemos señalar que el delito de Lavado de Activos se configura con la conversión y transferencia de dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce el autor, o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso; conforme a lo establecido por la Ley de Lavado de Activos N° 27765 modificado por el Decreto Legislativo N° 986; no requiere que el ilícito previo se encuentre sujeto a investigación, procesamiento o haya sido objeto de condena.
5.2.2. Al respecto, Coz Ramírez define al “Lavado de Dinero” como “la actividad o conjunto de actividades que se realizan con el propósito de introducir dinero proveniente de cualquier negocio ilícito dentro del circuito económico legal, de manera que se dificulte a las autoridades pertinentes el rastro de las fuentes de este dinero de procedencia ilegal”. El lavado de dinero va a definirse de múltiples formas, pero generalmente siempre debe tenerse en cuenta la finalidad que busca sujeto activo, y ello se refiere a la intención de querer darle una apariencia lícita, para evitar ser vinculados con el delito generador de las ganancias ilegales.
5.2.3. Su justificación es irrebatible pues pretende proteger una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el sujeto activo. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley N° 27765, pues el desvalor de tales actos trasciende y engloba al que corresponde por cada uno de esta pluralidad de interese sociales comprometidos.
5.2.4. El delito de lavado de activos es un delito de resultado. Por tanto, los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ¡lícita, se perfeccionan o consuman cuando el agente logra con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su ilícito origen, o su incautación o decomiso. Esto es, logra asegurar, siquiera mínimamente, tales activos y su potencial o real aplicación o integración en el circuito económico. En consecuencia, si dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar, se deber calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artículo 16° del Código Penal.
5.2.5 Las conductas prevista en el artículo 1° de la Ley N° 27765 constituyen modalidades de delitos instantáneos, por lo que el momento consumativo coincidirá con la mera realización de cualquier de las formas señaladas por la ley. Sin embargo, los supuestos de ocultamiento y tenencia, son delitos permanentes. En ellas, pues, las posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la producción del estado antijurídico generado por la conducta realizada se mantengan en el tiempo por voluntad expresa e implícita del agente. La permanencia del estado antijurídico, durará lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. No obstante, cabe distinguir que los actos de transporte, introducción o extracción de activos en el territorio nacional que también se incluyen en el artículo 2°, desde la modificatoria por el Decreto Legislativo 982, son también delitos instantáneos.
5.2.6. Las conductas de lavado de activos son netamente dolosas -incluye dolo directo, indirecto y eventual-, no cabe la comisión por culpa. El sujeto activo debe ejecutar los actos o modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza, tiene un origen ilícito. La ley exige cuando menos, que el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tiene la condición de producto o ganancias del delito.
[CONTINÚA…]
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