La reforma del delito de “abuso del poder económico”
—Compliance Antitrust—
Dino Carlos Caro Coria
CEO en Caro & Asociados
1. El llamado delito de abuso del poder económico fue incorporado en el art. 232 del CP de 1991, y aunque estuvo vigente hasta julio de 2008 su aplicación fue casi inexistente o residual, prácticamente no se recuerda algún proceso o condena que valga la pena mencionar. Ello porque, entre otros motivos, la regulación establecía como requisito de procedibilidad la denuncia ante el Ministerio Público por parte del Indecopi, sin dicha comunicación la Fiscalía no podía iniciar las investigaciones preliminares, una regla que, por inconstitucional [la persecución del delito compete al Ministerio Público, no puede depender de la decisión de un ente administrativo], fue derogada por el Código Procesal de 2004, aunque ello tampoco motivó la proliferación de casos penales por delitos contra la competencia. Así, “sin pena ni gloria”, este delito fue derogado por el D. Leg. N.° 1034 en 2008, a propósito de la implementación del Tratado de Libre Comercio con los EE. UU., una derogación que, en vez de homologar, creo la disparidad consistente en que si una empresa peruana realizaba estas prácticas en los EE. UU. podía ser perseguida penalmente, mientras que si una empresa norteamericana realizaba una conducta similar en el Perú la máxima sanción era administrativa, no penal.
2. Doce años después, durante la pandemia, la Ley N.° 31040 de 2020 reinstauró este delito con un contenido bastante similar al del CP de 1991. Y aunque tampoco se conoce de casos iniciados bajo esta regulación, la Ley N.° 31775, publicada el 7.6.23 y vigente desde el 8, ha reformado ese viejo delito de “abuso de poder económico” y establece reglas penales y procesales que deben tomarse en consideración.
3. Según la nueva redacción se sigue recurriendo a la técnica ley penal en blanco, pero con una remisión estática (D. Leg. N.° 1034) y dinámica (“norma que lo sustituya“).
4. Se elimina el verbo típico “abusar” de la “posición dominante en el mercado” (versión de la Ley N.° 31040 de 2020, similar al texto original del CP de 1991, referido a quien “abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado”). Una corrección adecuada porque el tipo penal sólo criminaliza los acuerdos o prácticas restrictivas de la competencia sujetas a una “prohibición absoluta” según la ley administrativa, pero el D. Leg. N.° 1034 sólo prevé una prohibición relativa frente a los actos de abuso de posición de dominio en el mercado (art. 10.4). En consecuencia, la ley penal no sanciona más el abuso de dicha posición de dominio.
5. Como se adelantó, el delito se consuma con la intervención, como autor o cómplice, en acuerdos o prácticas restrictivas de la competencia siempre que estén sujetas a una “prohibición absoluta” conforme a le ley administrativa, lo que otorga mayor certeza a la prohibición. En efecto, según el art. 11.2 del D. Leg. N.° 1034 “Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”. Por ende, no se prohíbe penalmente toda forma de colusión horizontal, sólo las antes indicadas. Como corolario, son penalmente irrelevantes las prácticas de colusión horizontal [los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí] descritas en el art. 11.1 literales d, e, f, g, h, i y k (la cláusula general), contra éstas se impone sólo una prohibición relativa que justifica una sanción administrativa, nunca penal. Lo mismo sucede con las llamadas prácticas colusorias verticales [“acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización”], son irrelevantes para el Derecho penal porque la ley sólo establece una prohibición administrativa relativa (art. 12.4).
6. Se mantiene, como en la versión original de 1991, el carácter de delito de tendencia interna trascedente [delito incongruente por exceso subjetivo], es decir la finalidad del autor de “impedir, restringir o distorsionar la libre competencia“, con los problemas probatorios que pueda acarrear pero que otorga un plus de gravedad frente al mero ilícito administrativo.
7. Cuando hay sanción administrativa firme, por infringir esas prohibiciones absolutas, el Indecopi tiene el deber de comunicar el hecho al Ministerio Público.
8. Con tal comunicación, la Fiscalía debe formalizar investigación preparatoria, una regla inconstitucional porque dicha etapa exige precisión de cargos (imputación necesaria, sospecha reveladora según la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017) y previo derecho de defensa, lo que no puede respetarse si la sanción del Indecopi se convierte, sin más, en una disposición fiscal de preparatoria.
9. El delator ante el Indecopi que, por “clemencia”, queda exento de sanciones administrativas [según el art. 26.3 del D. Leg. N.° 1034 “Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado elementos de prueba respecto de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración”], también quedará exento de responsabilidad penal. Una regla de dudosa constitucionalidad porque la delación administrativa es similar, más no igual ni tan exigente como una colaboración eficaz en el proceso penal que pueda conllevar a una exención de pena.
10. Si la identidad del delator ante el Indecopi es reservada, se mantiene dicha reserva en el proceso penal. Una regla que puede violar el derecho de defensa (la potestad de interrogar a los testigos de cargo o denunciantes) y que podría carecer de fundamento. La reserva de identidad es una medida cautelar, una protección para evitar represalias contra el delator durante el proceso ante el Indecopi, pero si ya existe sanción administrativa, dicha finalidad desaparece incluso para el ámbito administrativo, de modo que no se justifica su extensión o supervivencia en el proceso penal.
11. La nueva regulación no prevé sanciones penales contra las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de este delito. Sin embargo, rige la regla general de las consecuencias accesorias del art. 105 del CP, lo que sumado a que ahora se cuenta con una regulación penal más precisa, genera el incentivo legal para que las empresas sujetas al Derecho de la competencia implementen o perfeccionen los programas de cumplimiento antitrust, en orden a prevenir la comisión de ilícitos administrativos y penales.
